La Gaceta Jurídica

Necesidad e importancia de los tribunales constitucionales

(Parte I)

Foto: cosasdecadizcositasmias.blogspot.com

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Marco Gerardo Monroy Cabra

00:00 / 25 de mayo de 2016

Este trabajo tiene como objetivo destacar la necesidad e importancia de los tribunales constitucionales en un Estado constitucional democrático y social.

Creación y desarrollo de los tribunales constitucionales en el mundo

Los tribunales constitucionales existen hoy en casi toda Europa, América Latina, Asia y África. En su obra sobre estos tribunales expresa Louis Favoreu (1):

El desarrollo de la justicia constitucional es, ciertamente, el acontecimiento más destacado del Derecho Constitucional europeo de la segunda mitad del siglo XX. No se concibe hoy día, un sistema constitucional que no reserve un lugar a esta institución, y en Europa todas las nuevas constituciones han previsto la existencia de un Tribunal Constitucional (tc).

Si bien existen antecedentes, la aparición del control constitucional se produjo con la sentencia del juez Marshall en 1803 en el caso Marbury vs Madison. Los argumentos de Marshall fueron los siguientes, según el resumen de Pedro José González-Trevijano Sánchez (2):

“Una afirmación de principio: La Constitución escrita ha sido considerada siempre como ley fundamental y superior de la nación y, consecuentemente, la teoría de tales gobiernos ha de ser que un acto de la legislatura que repugne a la Constitución es nulo” y “la necesidad de optar por una de las normas (Constitución/ley) en conflicto”:

Si una ley está en oposición a la Constitución, si ambas, la ley y la Constitución, son aplicables al caso particular, el tribunal tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto es la que rige el caso.

“La lógica preeminencia de la Constitución: Si los tribunales han de observar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario de la legislatura, la Constitución y no tal acto ordinario ha de regir el caso a que ambas se aplican, ya que otra cosa sería subvertir el verdadero fundamento de todas las constituciones escritas” (3).

En cuanto al origen de los tribunales constitucionales es célebre la polémica entre Carl Schmitt, quien en 1931 publicó La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, a la cual Hans Kelsen contestó con su libro llamado ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?

No hay duda de que la historia le dio la razón a Kelsen, quien sostenía que a los tribunales constitucionales se les debe confiar la función de ser garantes de la Constitución. Al efecto expresó:

Defensor de la Constitución significa, en el sentido originario del término, un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones (...) Como toda norma también la Constitución puede ser violada solo por aquéllos que deben cumplirla (4).

De esta polémica surge la conclusión de que, si bien el Poder Ejecutivo o el Legislativo pueden ejercer el control constitucional, es más democrático que esté a cargo de un órgano independiente y autónomo, aunque nada obsta para que forme parte del Poder Judicial. Como recuerda Favoreu, la historia de los tribunales constitucionales empieza con la creación del Tribunal Constitucional checoslovaco y el Alto Tribunal Constitucional de Austria en 1920.

Posteriormente, fueron creados el Tribunal de Garantías Constitucionales de España en 1931, el Tribunal Constitucional italiano en 1948, el Tribunal Constitucional alemán en 1949, el turco (1961) y el yugoslavo (1963). Sobre las circunstancias históricas de aparición de los tribunales constitucionales expresa Javier Pérez Royo (5):

El Tribunal Constitucional, por el contrario, responde a una anomalía histórica presente y con proyección de futuro. El Tribunal Constitucional nace en el siglo XX, después de la Primera Guerra Mundial, con el constitucionalismo que hemos definido en muchas ocasiones a lo largo del curso como constitucionalismo democrático.

La anomalía histórica que está detrás de él es una anomalía democrática o, mejor dicho, una anomalía en el proceso de transición a la democracia de determinados países. Por eso, el tc no existe en todos los países europeos, sino solo en aquellos que tuvieron excepcionales dificultades para transitar del Estado liberal del XIX al Estado democrático del siglo XX: Austria, Alemania, Italia, Portugal y España.

A estos tribunales hay que agregar la creación del Consejo Constitucional francés en 1959; el Tribunal Constitucional portugués en la Constitución de 1976, revisada en 1982, y, en cierta medida, el Tribunal Especial Superior griego en 1975. Este movimiento se extendió a Bélgica, con el Tribunal de Arbitraje (1983) y se ha desarrollado en Europa del Este: Polonia (1985), Hungría (1989), Checoslovaquia (1991), Rumania (1991) y Bulgaria (1991).

En Latinoamérica la jurisdicción constitucional se ha extendido a Perú en la Constitución de 1979; en Chile fue instalado nuevamente un Tribunal Constitucional en 1980; en El Salvador se previó el Tribunal Constitucional en la Constitución de 1982 y Guatemala estableció un Tribunal Constitucional en 1985.

Asimismo, Costa Rica creó en 1989 una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia; Colombia instauró en 1991 la Corte Constitucional; Ecuador creó el Tribunal en 1945 y lo reinstaló en 1998; Paraguay creó una Sala Constitucional en 1992; Bolivia estableció el Tribunal Constitucional en 1994; Nicaragua creó una Sala Constitucional en 1995; México, mediante las reformas constitucionales de 1994, 1996 y 1999, estableció la Corte Suprema de Justicia como Tribunal Constitucional, y en Honduras fue creado en 2001.

Los sistemas o modelos de control constitucional en América del Sur son clasificados, según Humberto Nogueira Alcalá (6):

1. Sistema judicial difuso (Argentina).

2. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema (Uruguay).

3. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema de Justicia y en su Sala Constitucional (Paraguay).

4. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal Supremo (Brasil).

5. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal Constitucional (Bolivia, Colombia).

6. Sistema de control constitucional dualista (Perú, Ecuador).

7. Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).

En los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú las competencias se refieren al control constitucional normativo, control de constitucionalidad de conflictos de competencias y control de constitucionalidad a través del amparo de derechos fundamentales y sus garantías.

En resumen, como dice Losing (7), la jurisdicción constitucional en Europa “se evidencia como presupuesto irrenunciable de la conservación, operatividad, y desarrollo ulterior del Estado constitucional y democrático o, en otras palabras, como la culminación del Estado de Derecho”, y lo mismo se puede decir respecto de otras partes del mundo (8).

En cuanto a la importancia de los tribunales constitucionales, dice Javier Pérez Royo (9):

(Son) una institución vigorosa que no sólo no se ha difuminado con el paso del tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una institución cada vez más importante en el Estado Constitucional democrático. En los países europeos que tienen tc la historia de la democracia y la de la justicia constitucional han ido juntas, alimentándose la una a la otra.

Esta es la razón por la que el tc es una institución de sólido prestigio, con una aceptación muy amplia tanto en la opinión especializada como en la opinión pública en general: de hecho, suele ser una de las instituciones mejor valoradas en todas las encuestas.

Por su parte, Mauro Cappelletti (10) expresa: Parece que ningún país europeo que salga de alguna forma de régimen no democrático o de una tensión interna importante puede encontrar mejor respuesta a la exigencia de reaccionar contra demonios pasados, y posiblemente para impedir su vuelta, que la de introducir la Justicia Constitucional en su forma de gobierno (...). Ésta es la razón por la cual los tribunales constitucionales se están imponiendo en los países orientales europeos tras la caída del Muro de Berlín: Polonia, Hungría, repúblicas Checa y Eslovaca.

Fundamento de la jurisdicción constitucional

El fundamento de la jurisdicción constitucional depende del concepto que se tenga de la Constitución, de las normas constitucionales y de su efectividad. La doctrina ha dicho que para que pueda existir un sistema de control constitucional son necesarios:

La existencia de una Constitución total o parcialmente rígida y un órgano estatal independiente y autónomo que desarrolle el control de constitucionalidad con facultad decisoria dentro de plazos determinados (11).

El jurista Manuel Aragón Reyes (12) dice sobre las relaciones entre control constitucional y Constitución:

“(...) hablar de Constitución tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder. Efectivamente, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitución se “realice”, en expresión, bien conocida de Hesse; o dicho en otras palabras, si la Constitución es norma y no mero programa puramente retórico.

El control no forma parte únicamente de un concepto “político” de la Constitución, como sostenía Schmitt, sino de su concepto jurídico, de tal manera que solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa y solo si el control forma parte del concepto de Constitución puede ser entendida ésta como norma”.

Por tanto, la doctrina sostiene que el control es elemento indispensable del concepto de Constitución y dicho control es ejercido por la jurisdicción constitucional. El tratadista Javier Pérez Royo (13) sostiene que las características de los tribunales constitucionales son las siguientes:

1. Como un órgano único, en el que se concentra la interpretación definitivamente vinculante de la Constitución.

2. Como un órgano jurisdiccional, aunque no integrado en el Poder Judicial. “El hecho de ser un Tribunal que actúa a instancia de parte y que obtiene información, la procesa y la traduce en una sentencia, como lo hacen los tribunales de justicia, se adecua muy bien a su naturaleza defensiva”.

3. Su composición tiende a reflejar el compromiso entre la mayoría y la minoría que presidió la aprobación de la Constitución.

4. Su competencia básica consiste en el control de constitucionalidad de la ley y, por tanto, en imponer a la mayoría parlamentaria que la aprueba el respeto del pacto constituyente.

5. Sus competencias adicionales van en la misma dirección: protección de los derechos fundamentales, esto es, defensa del individuo y de la sociedad frente al Estado; protección de la distribución territorial del poder y, por tanto de la existencia de minorías territoriales; protección de la división de poderes, esto es, protección de la sociedad frente a la concentración indebida de poder en uno de los órganos del Estado.

A lo anterior habría que agregar que los tribunales constitucionales controlan el ejercicio del poder del Estado y complementan la división de poderes mediante el control constitucional. En palabras de Kelsen (14):

La justicia constitucional desempeña una función de protección eficaz de la minoría contra el avasallamiento de la mayoría, cuyo dominio solo es soportable en la medida en que se ejerce jurídicamente.

Por otra parte, los tribunales constitucionales han sido una institución defensora del régimen constitucional democrático. Garantizan la supremacía e integridad de la Constitución como norma de normas y fuente de fuentes del derecho. Además, estos tribunales garantizan el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos.

José Asensi Sabater (15), al referirse al papel preponderante de los tribunales constitucionales, dice:

Es hoy opinión generalizada que el juez constitucional desarrolla cada vez más una función activa que abarca desde la represión de las leyes inconstitucionales hasta una función de dirección integradora, de estímulo y, más genéricamente, de garantía activa de los fines de la Constitución (...).

La voluntad democrática representada en el parlamento queda decisivamente limitada por la existencia de estas  normas superiores cuyo intérprete es el tribunal constitucional. De ahí que, en consonancia con otras características que afloran en el constitucionalismo actual, pueda decidirse que el anterior estado legislativo-parlamentario está dejando paso a un estado jurisdiccional (Rusconi, 1997). O lo que es igual, la  soberanía popular se está transformando en  soberanía constitucional.

La creación de una Constitución escrita que no pueda ser modificada sino mediante un procedimiento especial y determinado dio origen al control constitucional.

El artículo VI § 2 de la Constitución estadounidense de 1789 declaró la Constitución como ley suprema del país y obligatoria para todos los jueces. De esta norma se desarrolló la doctrina del judicial review (revisión) que fue formulada por el juez Marshall en el caso Marbury vs Madison: “Es evidente que, o los jueces prefieren la Constitución a las leyes que la contravienen, o el legislador puede modificar la Constitución mediante la legislación ordinaria”. Por tanto, si la Constitución es el derecho supremo, la ley inconstitucional deberá ceder ante ella.

Norbert Lösing (16) encuentra antecedentes en la distinción en Atenas entre nomoi (ley en sentido estricto) y pséphisma (decreto), el derecho natural como límite del poder del gobernante, y la creación de un higher law (Derecho superior) o common law (Derecho común).

Agrega que, como hitos importantes, hay que añadir el amparo en México, en Suiza la queja constitucional o el recours de droit public (recurso de derecho público) para imponer la supremacía del Derecho federal sobre los derechos cantonales.

Mauro Cappelletti (17) considera que en Noruega, Dinamarca, Rumania, Grecia y Portugal, aun antes de la primera guerra mundial, se reconoce los inicios de un control constitucional por vía judicial, si bien estos en principio no fueron aplicados a largo plazo.

Ya se ha visto que luego de la primera guerra mundial la jurisdicción constitucional adquirió importancia gracias a los esfuerzos de Hans Kelsen y Franz Wyer.

Los primeros tribunales constitucionales fueron los de Austria y Checoslovaquia, creados en 1920. Hay que dejar establecido que la justicia constitucional se ubica dentro de la defensa constitucional. Los tribunales constitucionales son uno de los mecanismos de defensa de la Constitución. Puede haber otros mecanismos, como las normas sobre reforma de la Constitución.

Desde un punto de vista objetivo, la justicia constitucional está formada por las funciones jurisdiccionales realizadas para la garantía y defensa de la Constitución.

Pero hay que tener en cuenta que, además, el control de constitucionalidad no es el único objeto de la justicia constitucional. Actualmente se agrega la tutela de los derechos fundamentales y, en algunos Estados, la decisión de los conflictos entre los órganos constitucionales del Estado y la denominada justicia política.

Además, en Estados federales se plantea la resolución de conflictos entre el Estado central y las entidades políticamente descentralizadas. Los mecanismos de defensa de la Constitución pueden ser atribuidos a órganos políticos como el Parlamento, que sería juez y parte de sus propias decisiones, a órganos ejecutivos o a órganos judiciales, que son propiamente los denominados de justicia constitucional.

En la atribución a órganos judiciales hay dos sistemas:

a. El austriaco se caracteriza por la atribución a un tribunal  ad hoc de las competencias de justicia constitucional. Es el sistema de justicia constitucional concentrado. Las sentencias del tc producen, en caso afirmativo, la nulidad de la disposición impugnada. Este sistema influyó en los modelos alemán, italiano y español.

b. El sistema norteamericano, denominado judicial review, es un control difuso, ya que todos los tribunales son competentes en este sentido, aunque están vinculados por el principio stare decisis. Además, únicamente se admite la vía indirecta en el control de constitucionalidad de las leyes; no se produce la nulidad de la disposición afectada, sino únicamente su inaplicabilidad al caso concreto objeto del proceso (18).

Los tratadistas Lucio Cabrera y Fix-Zamudio (19) expresan: La contribución de América a la defensa constitucional consiste en que en este continente surgió la verdadera y propia garantía jurisdiccional de la Constitución, en contraste con el continente europeo, en donde se ensayó primeramente la búsqueda de una defensa política de la Constitución, una de cuyas manifestaciones fue la defensa por Sieyes de la necesidad de crear un “Jury de Constitution” o “Jury constitutionnel”.

Hay que tener en cuenta que en la actualidad la justicia constitucional de los distintos Estados tiene características especiales y no responde a los modelos antes mencionados. Expresa el tratadista Álvarez Conde (20) refiriéndose a los modelos citados:

La filosofía política subyacente a ambos sistemas es muy diferente. Mientras el sistema norteamericano tiene, al menos en sus orígenes, como finalidad fundamental la consagración del principio federal, el sistema europeo tiene como finalidad la garantía de la libertad.

Pensemos que en 1803 existía en Norteamérica la esclavitud y que en 1920 en Europa, las célebres disputas entre Kelsen y Schmitt, para quien la existencia de una jurisdicción constitucional politiza la justicia en vez de judicializar la política, fueron confrontaciones entre democracia y dictadura.

Sin embargo, es muy difícil dar una regla general; depende de la Constitución de cada Estado consagrar un modelo que se ajuste a sus especiales circunstancias históricas, políticas, y sociales.

Continuará

Notas

1. Louis Favoreu, Los tribunales constitucionales, Ariel, Barcelona, 1994, p. 13.

2. Pedro José González-Trevijano Sánchez, El Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 24.

3. Ibídem.

4. Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad. Roberto J. Brie, Tecnos, Madrid, 1995, p. 27.

5. Javier Pérez Royo, Curso de derecho constitucional, Marcial Pons, 7ª ed., 2000, p. 922.

6. Humberto Nogueira Alcalá, “Las competencias de los tribunales constitucionales de América del Sur”, ponencia en el IX Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales Constitucionales de América Latina, Florianópolis, 2002. Igualmente, Néstor Pedro Sagüés, Derecho procesal constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 30.

7. Norbert Lösing, La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, Fundación Konrad Adenauer-Dykinson, Madrid, 2002, pp. 32-33.

8. En el mismo sentido, M. García Pelayo, Estado legal y Estado constitucional de Derecho, Lima, 1989, p. 32.

9. Pérez Royo, op. cit., pp. 922-923.

10. Mauro Cappelletti, cita de Pérez Royo, op. cit., p. 923.

11. Néstor Pedro Sagüés, Derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 30.

12. Manuel Aragón Reyes, Constitución y control del poder, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 15.

13. Pérez Royo, op. cit., p. 925.

14. Citado por Pérez Royo, op. cit., p. 924.

15. José Asensi Sabater, La época constitucional, Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 1998, pp. 212 y 213.

16. Lösing, op. cit.

17. Mauro Cappelletti y William Cohen, Comparative Constitutional Law, Bobbs-Merrill, Indianápolis, 1979, p. 12.

18. Enrique Álvarez Conde, Curso de derecho constitucional, vol. II, Tecnos, Madrid, 3ª ed., 2000, pp. 279-280.

19. Lucio Cabrera y Fix-Zamudio en el Prólogo a la obra de James Allan Clifford Grant, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1963, p. 10.

20. Álvarez Conde, op. cit., p. 281.

Es jurista, expresidente de la Corte Constitucional de Colombia y primer vicepresidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Tomado de: juridicas.unam.mx

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