La Gaceta Jurídica

Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público

(Parte II)

La Gaceta Jurídica / Ramiro Otero Lugones

00:00 / 20 de marzo de 2012

En el marco conceptual, examinar el Poder Judicial se torna difícil, peor aún cuando se encara el estudio de los órganos encargados de la administración de justicia y aquellos que tienen por mandato constitucional el ejercicio de la acción penal, atribuida al Estado, que parece no regir en todos los ámbitos, a pesar de la declaración de la Constitución de ser la justicia única, reflejando el carácter de vigencia única de la ley en el territorio del Estado.

En tal examen, la prerrogativa estatal de ser el administrador de justicia queda desconocida porque aparecen jurisdicciones especializadas fuera de su poder.

Las jurisdicciones diferentes afectan al ámbito de funciones de otros órganos representativos del Estado, al ser restringido el ámbito “de sus funciones, cuya contrariedad es mayor porque su competencia por mandato constitucional les franquea representar a la sociedad y al Estado en la persecución de los delitos, como es el Ministerio Público. La contrariedad se hace más restrictiva al entrar al examen de la Autonomía Indígena Originaria Campesina.

En principio, parecía no haber conflicto por ámbitos  jurisdiccionales ateniéndonos al tenor expreso de la norma constitucional, citando el artículo 225.I: El Ministerio Público defenderá la legalidad y los intereses generales de la sociedad y ejercerá la acción pública penal. El Ministerio Público tiene autonomía funcional, administrativa y financiera.

El reconocimiento constitucional de la Autonomía Indígena Originaria Campesina, al señalar que consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, les reconoce el derecho a separarse del Estado Plurinacional, porque el contenido del principio de la libre determinación en el momento histórico que asume reconocimiento por la comunidad de naciones, emergente de un proceso de emancipación de los pueblos sometidos al yugo de los Estados centrales de Europa y la Autocracia Zarista, tiene como reivindicación la creación de sus estados independientes.

El principio de autodeterminación de los pueblos asume dimensión histórica en la lucha de los pueblos europeos desde comienzos del siglo xx y culmina con su reconocimiento por el Tratado de Versalles, cuyo inspirador fue el presidente de Estado Unidos Thomas Woodrow Wilson.

El Convenio de la oit, 1989, artículo I, reconoce la autodeterminación como indígena o tribal. También les reconoce el derecho sobre sus territorios tradicionales La norma estableció el principio de que el “título originario” ha de derivar de la posesión inmemorial y no depende de ningún acto del Estado.

Sobre los derechos de autodeterminación surge la doctrina de que son pueblos con soberanía dentro de la soberanía del Estado y la noción de la propiedad colectiva y hay previsiones legales orientadas en ese sentido como la Carta de los Pueblos Indígenas y Tribales de los Bosques Tropicales, adoptada en Penang, Malasia (febrero de 1992), que son marco referencial de la Autonomía Indígena Originaria Campesina, consagrada en los artículos 289 y 291 de la Constitución Política del Estado Plurinacional.

El reconocimiento de autonomía indígena originaria campesina como gobierno autónomo enerva aún más el ámbito de funciones y competencias, como es el caso del Ministerio Público o de la Procuraduría del Estado.

La complejidad anotada está señalada en la propia Constitución Política del Estado Plurinacional cuando afirma que el autogobierno de las autonomías indígena originaria campesinas se ejercerá de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, conforme a sus atribuciones y competencias originarias campesinas.

La Ley de Deslinde determinará los mecanismos de coordinación y cooperación campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y otras jurisdicciones constitucionalmente reconocidas, artículo 290.II, lo que importa reconocimiento de la complejidad y contrariedad advertidas y, por ello, la propia

Constitución Política dispone la aprobación de una Ley de Deslinde que por su carácter será una ley fundamental.

En tal marco hay necesidad de atender normas que también asumen vigencia en la relación del Estado con las autonomías, como el artículo 296 que al reconocer que el gobierno de las autonomías indígena originaria campesinas se ejercerá a través de sus propias normas y formas de organización, con la denominación que corresponde a cada pueblo, nación o comunidad, establecidas en sus estatutos y con sujeción a la Constitución y la ley. Quiere decir que el autogobierno está sujeto al cumplimiento de la Constitución y a la ley, a las que quedan sometidos sus estatutos.

Otra reserva estatal se encuentra en el artículo 297.II: La competencia que no está establecida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por ley. Este artículo tiene al margen de su alcance restrictivo un defecto conceptual que afecta al ordenamiento jurídico del país, porque las normas constitucionales emergen de un órgano constituyente que fue la Asamblea Constituyente y por mandato constitucional las funciones delegadas por la Asamblea Constituyente, son indelegables, artículo 291, inciso a), contradicho por el Parágrafo II del mismo artículo.

La complejidad y contrariedad entre las jurisdicciones, incluido también el tema de Estado y su relación con los gobiernos autónomos es patente una vez más cuando el artículo 298 señala los competencias privativas a nivel central del Estado, destacándose las que pudieran interferir el gobierno de las autonomías, como ser numeral 20, Política General de Biodiversidad y Medio Ambiente, o entre las exclusivas a nivel central del Estado.

4. Recursos naturales estratégicos, que comprenden minerales, espectros electromagnéticos, recursos genéticos y biogenéticos y las fuentes de agua.

5. Régimen general de recursos hídricos y sus servicios.

6. Régimen general de biodiversidad y medio ambiente.

7. Política forestal y régimen general de suelos, recursos forestales y bosques.

19. Áreas protegidas bajo responsabilidad del nivel central del Estado.

20. Reservas fiscales respecto a recursos naturales.

24. Administración de justicia, no rige en los límites de las autonomías indígena originaria campesina que según el artículo 304, mismo de la Constitución Política del Estado (cpe) es competencia exclusiva.

8. Ejercicio de la Jurisdicción Indígena originario campesina para la aplicación de la justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propios de acuerdo a la Constitución y la Ley (sic). Y, al decir “de acuerdo a la Constitución y la ley, abre un campo de conflicto con las cormas constitucionales que hacen de la administración de justicia como competencia exclusiva del nivel central del Estado. Artículo 298.II, numeral 24).

La exposición anterior se ha detenido en el examen de las jurisdicciones especiales y de las competencias privativas, exclusivas concurrentes, compartidas del artículo 297 de la cpe, porque se ha tenido el cuidado de examinar las competencias privativas y exclusivas, que no son concurrentes ni compartidas porque las compartidas del artículo 297, inc. d), son aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional, cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza.

La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas (sic), pudiéndose concluir que esas competencias compartidas se traducen en un desdoblamiento normativo, donde la ley emana de la Asamblea Legislativa Plurinacional y la reglamentación corresponde a las entidades territoriales autónomas, que no son el caso de la administración de justicia ni de sus órganos operadores.

En esta difícil situación legislativa tenemos que entrar a dilucidar el tema del Ministerio Público y del Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público.

Ministerio Público

Enrique Oblitas Poblete (eop), en Lecciones de Procedimiento Penal, pág. 74, nos dice: “Ministerio Público o Fiscal es la magistratura compuesta por los agentes del Poder Ejecutivo, encargado de ejercitar la acción pública o penal y procurar por todos los medios a su alcance la terminación del juicio hasta conseguir el castigo del delincuente. El Fiscal es parte interesada en los juicios criminales, representa a la sociedad y se encarga no solo de perseguir, sino también de conseguir que se aplique la sanción impuesta por la ley al hecho criminoso que hubiese sido comprobado”.

Según clase: “en los ordenamientos jurídicos modernos vale como axioma que la acción penal y el derecho de imponer las penas, pertenece al Estado”.

Acción penal es indivisible e irrevocable

Listz dice: “El jus punendi del Estado surge de la violación de la norma y es completamente independiente de los derechos preventivamente protegidos por la amenaza penal. El fin del proceso no consiste en actuar la tutela de esos derechos e intereses (el derecho civil de propiedad frente al ladrón, el interés a la vida frente al homicida, etc.), sino es una sanción objetiva”.

Lo último que habría que decir de la pena es que sea para alguien útil (la pena es un mal no solo para el que sufre, sino también para el que la impone y, desde luego, no es un bien para el penalmente agraviado), no corresponde a una idea de utilidad, sino de necesidad.

En el antiguo Procedimiento Penal los jueces instructores tenían facultades investigativas en materia penal: Jueces instructores. Según el artículo 229 Ley del Organización Judicial (loj) las atribuciones de los jueces de instrucción son:

1. Proceder a la instrucción o formación del sumario en todas las causas criminales que se iniciaren dentro de los términos de su jurisdicción, actuando ya por sí mismos, ya por sus delegados con sujeción a la Ley del Procedimiento Criminal,

Persecución penal

Hemos visto que pertenece al Estado.

Acción popular

Gómez Orbaneja dice: “A despecho del concepto de acusación pública del Derecho Francés, acusación que no pertenece sino a los funcionarios encargados por la ley, según el artículo primero del Código de Instrucción Criminal, la publicidad no implica necesariamente la oficialidad de la acción penal.

Inglaterra es el único país de Europa donde, igual a la Roma antigua, el ejercicio de la acción penal se deja a la iniciativa espontánea de los ciudadanos particulares, en radical contraste con el monopolio del Ministerio Fiscal adoptado por Francia y a la mayor parte de las naciones del continente europeo. Los ingleses han conservado el monopolio de la acción penal del ciudadano.

El particular que ejercita la acción, exactamente lo mismo que cuando lo hace el “Solicitor General” o el “Atorney General” actúa a nombre del Rey asumiendo una función pública.

Siendo el autor un ciudadano particular que con sus propios medios acusa a otro, el proceso es realmente una contienda entre partes iguales.

El poder social constituido que, con sus ingentes recursos de fuerza podría cohibir y aun aplastar al perseguido, interviene tan solo para pronunciar y ejecutar la pena.

La acusación del particular, dañada o no por el hecho punible, tiene naturaleza pública, porque se hace en interés público y por todos los asociados, o más exactamente por la misma sociedad organizada. Lo característico del sistema es que el órgano no sea un funcionario permanente y que la función no implique ejercicio se autoridad (eop, Lecciones de Procedimiento Criminal, página 102). Orbaneja hace notar que la falta de acusador público en la legislación inglesa solamente se refiere a los delitos de carácter personal, porque tratándose de delitos de alta traición, los delitos que lesionan la administración pública, obstaculizan la justicia, etc., para estos delitos existe el acusador público, que es el Attorney General o el Solicitor General.

Tratándose de delitos de muerte violenta, existe el magistrado denominado “lnquisitor of Coroner”, para los demás casos de delitos graves se tiene el “Master of the Crown Office”. Las funciones ejercidas por estos magistrados no se equiparan en la actualidad a los representantes del Ministerio Público, más propiamente se denominaran “Abogados de la Corona”, algo así como ocurre entre nosotros con los Asesores legales.

En los países europeos las funciones ejercidas por los representantes del Ministerio Publico se sustentan en los principios de publicidad de la acción, oficialidad de su ejercicio y acusación popular.

Los procesos acusatorios modernos no han creado la institución del Ministerio Publico, sino han aprovechado, tomándola del proceso inquisitorio abolido, constituyendo la pieza fundamental que permite la reconciliación de dos cosas aparente e históricamente contradictorias.

Por un lado, dispensado el juez de la persecución, hacer que la acción de la justicia sea promovida “desde afuera”. El resultado es un proceso penal configurado formalmente como proceso de partes. Por otro lado, que el Estado mismo siga siendo el sujeto de la persecución criminal; Carraud, citado por eop.

Esa contradicción aflora en el punto que se asigna al Ministerio Público el papel de parte y tenga que desenvolverse éste en un ambiente de imparcialidad. La imparcialidad del Fiscal no es solamente un mandato expreso, sino una exigencia conceptual del sistema. Lo que persigue el Ministerio Público igual que el juez, como órgano del Estado, es un interés público no fraccionable ni parcial, que tanto pueda contraponerse como coincidir con el interés particular del procesado.

En servicio de ese interés, le incumbe deducir todas circunstancias a favor de éste, como el sobreseimiento, la absolución de las personas, cuando se trata de incriminaciones injustificadas e injustas; puede apoyar o interponer recursos a favor de la defensa, de donde resulta que la posición procesal del Ministerio Público es diferente a la parte civil y también del juez, a quien no le liga ningún vínculo no disciplinario, ocupando más bien una posición equivalente a la suya. De aquí resulta que el Ministerio Público es órgano de la administración de justicia, una autoridad pública, y con tal carácter resulta inaceptable que tuviera que enfrentarse con el perseguido en forma parcial.

De lo dicho, se tiene que al reconocer al Ministerio Público la calidad de parte en nuestra legislación penal, este reconocimiento no puede ser sino relativo, no absoluto, porque, de otro modo, su opinión siempre sería por la acusación y no por la absolución.

Saner sostiene que, “en el procedimiento de oficio, el Estado no es parte, sino el sujeto de la persecución o, si se quiere en otras palabras, el titular de la acción. Mientras que en una querella privada el querellante, siendo titular, asume a la vez en el plano formal del procedimiento la posición de parte. Mediante la institución del Ministerio Fiscal queda pues asegurada la persecución penal por parte del Estado y, al mismo tiempo, por un órgano distinto e independiente del Jurisdiccional” ( eop, página 104).

Monopolio del ministerio fiscal

En el derecho francés y en el italiano, entre otros, tanto la iniciación como ejercicio de la acción se atribuye exclusivamente a un órgano público o sea al Ministerio Fiscal. En principio, ha venido a confundirse ambas acciones en lo que se ha llegado a denominar “la publicidad de la acción penal”.

Carrara dice con este motivo: “La fórmula de la acción penal es siempre pública, es de creación moderna. Es una consecuencia del monopolio del Ministerio Publico. El monopolio creó aquella fórmula”.

El monopolio no significa, sin embargo, que la acción sea iniciada incondicionalmente de oficio, sino que sea iniciada en todo caso por el órgano estatal. NOSOTROS MANTENEMOS EL MONOPOLIO, salvo en el ejercicio de la acción penal a iniciativa privada.

La Ley de Organización Judicial antigua, en su artículo 173, habla de una magistratura compuesta por agentes del poder ejecutivo en los tribunales y juzgados para representar a la sociedad en todos los casos que le interesan y requerir la aplicación y ejecución de las leyes. El artículo 174 de los fiscales como procuradores de la administración pública, el artículo 175 de los defensores de la Hacienda Pública y el artículo 184 de las atribuciones.

Continuará

*    Es abogado, magíster en ciencias penales y catedrático emérito de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA), La Paz.

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