La Gaceta Jurídica

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Pasado y futuro del estado de derecho

El mazo de la justicia. Foto: iuslab.com

El mazo de la justicia. Foto: iuslab.com

Luigi Ferrajoli

00:00 / 09 de diciembre de 2014

Dos modelos de “estado de derecho”Con la expresión “estado de derecho” se entiende, habitualmente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido lato, débil o formal, “estado de derecho” designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas  y con los procedimientos legalmente establecidos.

En este sentido, correspondiente al uso alemán del término Rechtsstaat, son estados de derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuente y una forma legal.

En un segundo sentido, fuerte o sustancial, “estado de derecho” designa solo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos.

En este significado más restringido, que es el predominante en el uso italiano, son estados de derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales como la división de poderes y los derechos fundamentales.

La tesis que pretendo sostener es que estos dos significados corresponden a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el nacimiento del estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional), producto, a su vez, de la difusión en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias.

Sostendré, además, que estos dos modelos reflejan dos experiencias históricas diferentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma:

a) en la naturaleza y estructura del derecho, b) en la naturaleza de la ciencia jurídica, y c) en la de la jurisdicción.

Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas –el derecho premoderno, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho– analizando las transformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el tránsito de uno a otro.

No trataré, sin embargo, de la rule of law (estado de derecho) inglesa, que aun representando la primera experiencia de estado de derecho en sentido fuerte, ha permanecido siempre ligada a la tradición de la common law (ley común) y, por ello, no es reconducible a ninguno de los dos modelos aquí distinguidos.

Finalmente, me referiré a la crisis actual de los dos modelos de estado de derecho, frente a la cual hoy se proyecta un cambio de paradigma cuyas formas y contornos son todavía inciertos. Estado legislativo de derecho y positivismo jurídico

Es totalmente evidente el alcance de la primera transformación generada por la afirmación del monopolio estatal de la producción jurídica y, por tanto, del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido y antes existente.

Podemos identificar tres alteraciones con respecto a la experiencia jurídica premoderna, en las que tal transformación se manifiesta.

La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas jurídicas. En el derecho premoderno, de formación no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal, no existía un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes –el Imperio, la Iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones–, ninguna de las cuales tenía el monopolio de la producción jurídica.

El derecho “común”, por tanto, estaba asegurado por el desarrollo y la actualización de la vieja tradición romanística, es decir, por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependía, obviamente, no ya de la forma de su producción, sino de la intrínseca racionalidad o justicia de sus contenidos.

Veritas non auctoritas facit legem (la autoridad, no la verdad, hace la ley) es la fórmula, opuesta a la sostenida por Thomas Hobbes en polémica con el jurista en su célebre Diálogo entre un filósofo y un estudioso del derecho común en Inglaterra, con la cual puede expresarse el fundamento iusnaturalista de la validez del derecho premodemo.

Entonces, tenía razón el jurista. En efecto, con aparente paradoja era el iusnaturalismo la teoría del derecho premoderno; mientras que el positivismo jurídico expresado en la fórmula “hobbesiana” correspondía a la instancia axiológica de la refundación del derecho sobre el principio de legalidad como garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad.

El estado de derecho moderno nace con la forma del estado legislativo de derecho en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del derecho válido y antes aún existente, con independencia de su valoración como justo.

Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido “puesta” por una autoridad dotada de competencia normativa.

De aquí se sigue un cambio de paradigma también en la ciencia jurídica. En la experiencia premoderna, la ciencia jurídica, al ser el derecho no “puesto” como su “objeto”, sino recibido por tradición y constantemente reelaborado por la sabiduría de los doctores, era inmediatamente normativa y se identificaba, de hecho, con el derecho mismo.

Por el contrario, con la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, la ciencia jurídica deja de ser una ciencia inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto –el derecho positivo– autónomo y separado de ella.

Nuestros manuales de derecho privado, más allá de las semejanzas de contenido, difieren de los tratados civilistas de la época premoderna porque ya no son sistemas de tesis y conceptos inmediatamente normativos, sino interpretaciones, comentarios o explicaciones del código civil, única base a partir de la cual son argumentables o sostenibles, más allá de las inevitables y siempre opinables opciones interpretativas.

De aquí un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de ser producción jurisprudencial del derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de legitimación. De ello se sigue el carácter también tendencialmente cognoscitivo del juicio.

Precisamente, el hecho de que la ley sea preestablecida convencionalmente por una autoridad, según la fórmula hobbesiana, sirve, en efecto, para transformar el juicio en verificación de lo que ha sido preestablecido por la ley, según el principio simétrico y opuesto veritas non auctoritas facit iudicium (es la verdad, no la autoridad, la que hace el juicio).

Esto sirve, pues, para dar fundamento a todo el complejo de las garantías: desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley y la libertad frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de la prueba para la acusación y a los derechos de la defensa.

Se evidencia el extraordinario alcance de la revolución producida con la afirmación del principio de legalidad por efecto del monopolio estatal de la producción jurídica. Se trata de un cambio de paradigma que atañe a la forma más que al contenido de la experiencia jurídica.

Si comparamos el Código Civil de Napoleón o el Código Civil italiano con las Instituciones de Gayo, las diferencias sustanciales pueden parecer relativamente escasas. Lo que cambia es el título de legitimación, que ya no es la autoridad de los doctores, sino la autoridad de la fuente de producción; no la verdad, sino la legalidad; no la sustancia, es decir, la intrínseca justicia, sino la forma de los actos normativos.

Auctoritas, non veritas facit legem (la autoridad y no la verdad o la justicia determinan la ley): éste es el principio convencional del positivismo jurídico recogido por Hobbes en el Diálogo… como alternativa a la fórmula contraria que expresa el principio opuesto, ético-cognoscitivo, del iusnaturalismo.

Iusnaturalismo y positivismo jurídico, derecho natural y derecho positivo bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos experiencias jurídicas que están en la base de estos dos opuestos paradigmas. No se comprendería bien el predominio milenario del iusnaturalismo como “corriente de pensamiento según la cual una ley, por ser ley, debe ser conforme a justicia” si no se tuviese en cuenta el dato de que en el derecho premoderno, en ausencia de un sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas, era precisamente el derecho natural el que valía como sistema de normas a las que se suponía intrínsecamente “verdaderas” o “justas” como “derecho común”, es decir, como parámetro de legitimación tanto de las tesis de la doctrina como de la práctica judicial.

Estado constitucional de derecho y constitucionalismo rígido

Si este primer cambio de paradigma del derecho se produjo con el nacimiento del estado moderno y con la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo existente, un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este último medio siglo, con la subordinación de la legalidad misma –garantizada por una específica jurisdicción de legitimidad– a constituciones rígidas, jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez.

Lo que se ha traducido también en tres alteraciones del estado legislativo de derecho, en los mismos planos en los que se había verificado el precedente.Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no solo de la forma de su producción, sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales.

La existencia (o vigencia) de las normas, que en el paradigma paleo-iuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora también de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida y, por consiguiente vigente, sea sustancialmente inválida por el contraste de su significado con normas constitucionales, por ejemplo, el principio de igualdad o los derechos fundamentales.

Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, a la que la posible divergencia entre constitución y legislación confiere un papel ya no exclusivamente explicativo, sino crítico y proyectivo en relación con su propio objeto.

En efecto, en el estado constitucional de derecho la constitución no solo disciplina las formas de producción legislativa, sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas.

Paralelamente se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley solo si es constitucionalmente válida y cuya interpretación y aplicación son siempre, por esto, también un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional.

De aquí se deriva, tanto para la cultura jurídica como para la jurisdicción, una dimensión pragmática y una responsabilidad cívica, desconocidas para la razón jurídica propia del viejo iuspositivismo formalista: el señalamiento de las antinomias y las lagunas y la promoción de su superación por medio de las garantías existentes o la proyección de las garantías que falten.

Hay, finalmente, una cuarta transformación producto del paradigma del constitucionalismo rígido. La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial, no solo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia para la que representa un límite, que a la vez la completa.

Es un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden a prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos. La completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como otras tantas garantías de los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes que –como la experiencia enseña– podrían de otro modo arrollar, junto con los derechos, al propio método democrático.

Al mismo tiempo, el constitucionalismo rígido produce el efecto de completar tanto el estado de derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanzan con él su forma última y más desarrollada: por la sujeción a la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivación no solo ya del ser del derecho, es decir, de sus condiciones de “existencia”, sino también de su deber ser, o sea de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condiciones de “validez”.

Por lo demás, existe una interacción entre transformaciones institucionales y transformaciones culturales. Quiero decir que las filosofías jurídicas y políticas son siempre un reflejo y, a la vez, un factor constitutivo y, por decirlo así, performativo de las concretas experiencias jurídicas de sus respectivos momentos: el iusnaturalismo, en sus muchas variantes, fue la filosofía jurídica dominante de la época premoderna, mientras faltó el monopolio estatal de la producción jurídica; el iuspositivismo lo ha sido a partir de las codificaciones y el nacimiento del Estado moderno; el constitucionalismo lo es hoy o, en todo caso, está llegando a serlo después de la introducción de la garantía jurisdiccional de la rigidez de las constituciones. La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho

Ambos modelos de estado de derecho aquí ilustrados están hoy en crisis. Identificaré dos aspectos y dos órdenes de factores de la crisis que afectan uno al estado legislativo de derecho y otro al estado constitucional de derecho: en una palabra, al estado de derecho tanto en sentido débil como fuerte.

En ambos aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un derecho jurisprudencial de tipo premoderno: por un lado, el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el retorno al papel creativo de la jurisdicción; por otro, la pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos ordenamientos concurrentes.

En el primer aspecto, la crisis afecta al principio de legalidad, que, como se ha dicho, es la norma de reconocimiento propia del estado legislativo de derecho.  Y tiene su génesis en dos factores: la inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal, frutos de una política que ha degradado la legislación a administración, difuminando la distinción entre ambas funciones tanto en el terreno de las fuentes como en el de los contenidos.

Las leyes, en todos los ordenamientos avanzados, se cuentan ahora ya por decenas de miles y están formuladas en un lenguaje cada vez más oscuro y tortuoso, dando lugar a veces a intrincados enredos y laberintos normativos hasta el punto de que en Italia el Tribunal Constitucional ha tenido que archivar como irreal el clásico principio de que la ignorantia legis  (ignorar la ley) en materia penal no excusa.

Así, la racionalidad de la ley, que Hobbes había contrapuesto a la “iuris prudentia o sabiduría de los jueces desordenados” del viejo derecho común, ha sido disuelta por una legislación obra de legisladores todavía más desordenados, que abre el camino a la discrecionalidad de los jueces y a la formación jurisprudencial, administrativa o privada del derecho, según el antiguo modelo premoderno, con la consiguiente pérdida de certeza, de eficiencia y de garantías.

Bajo un segundo aspecto, la crisis afecta al papel garantista de la constitución en relación con la legislación, que es el rasgo distintivo del estado constitucional de derecho. Es una consecuencia del fin del estado nacional como monopolio exclusivo de la producción jurídica.

Al respecto, es emblemático el proceso de integración de Europa. Por un lado, tal proceso está deformando la estructura constitucional de las democracias nacionales, tanto en el aspecto de la representatividad política de los órganos comunitarios dotados de mayores poderes normativos, como en el de su rígida subordinación a límites y controles constitucionales claramente anclados en la tutela de los derechos fundamentales.

Por otro lado, ha situado fuera de los límites de los estados nacionales gran parte de los centros de decisión y de las fuentes normativas, tradicionalmente reservados a su soberanía. Así se corre el riesgo de que se produzca, en la confusión de las fuentes y en la incertidumbre de las competencias, una doble forma de disolución de la modernidad jurídica: el desarrollo de un incierto derecho comunitario jurisprudencial, por obra de tribunales concurrentes y confluyentes entre sí, y la regresión al pluralismo y a la superposición de los ordenamientos que fueron propios del derecho premoderno.

Así, expresiones como “principio de legalidad” y “reserva de ley” tienen cada vez menos sentido.

Continuará

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