La Gaceta Jurídica

Pasado y futuro del estado de derecho

El primer desafío, el dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del principio de legalidad, llama en causa al papel crítico y proyectivo de la razón jurídica en la refundación de la legalidad ordinaria

Pasado y futuro  del estado de derecho

Pasado y futuro del estado de derecho Foto: jdiezarnal.com

La Razón (Edición Impresa) / Luigi Ferrajoli*

00:00 / 12 de diciembre de 2014

(Parte final)

El futuro del estado de derecho. ¿Hacia un tercer modelo ampliado de estado de derecho?

No es posible prever la salida de esta doble crisis. Sabemos únicamente que dependerá, una vez más, del papel que pueda desempeñar la razón jurídica y política. La transición hacia un reforzamiento y no una disolución del estado de derecho dependerá de la refundación de la legalidad –ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal– a la altura de los desafíos procedentes de los dos aspectos de la crisis ilustrados en la parte I.

El primer desafío, el dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del principio de legalidad, llama en causa al papel crítico y proyectivo de la razón jurídica en la refundación de la legalidad ordinaria. Señalaré dos posibles líneas de reforma, una relativa a la dimensión liberal del estado de derecho, la otra relativa a su dimensión social.

Las indicaciones relativas a la reforma del estado liberal de derecho se refieren esencialmente al campo del derecho penal, en el que, no por casualidad, nació aquél.

Un eficaz correctivo de la crisis actual del principio de legalidad penal y de su papel garantista provendría de su fortalecimiento a través de la sustitución de la simple reserva de ley por una reserva de código en virtud de la cual no podría introducirse ninguna norma en materia de delitos, penas o procesos penales si no es a través de una modificación o una integración en el texto del código penal o procesal, a aprobar mediante un procedimiento agravado.

Se obtendría así una recodificación de todo el derecho penal sobre la base de una metagarantía frente al abuso de la legislación especial, idónea para poner fin al caos existente y para proteger los códigos de la arbitrariedad de los que Hobbes llamó los “jueces desordenados” y también de los actuales legisladores “desordenados”.

El código penal y el procesal se convertirían en textos normativos exhaustivos y, a la vez, exclusivos de toda la materia penal, de cuya coherencia y sistematicidad el legislador debería ser responsable. Así se vería acrecentada la certeza, la capacidad reguladora y la credibilidad del derecho penal y, además, su grado de eficiencia y garantismo.

Más difícil y compleja es la refundación de la legalidad del estado social, desarrollado en el siglo pasado a través de la progresiva expansión de la mediación burocrática, el crecimiento de sus espacios de discrecionalidad y la acumulación inorgánica de leyes especiales, medidas sectoriales, prácticas administrativas e intervenciones clientelares responsables tanto de la ineficacia de las prestaciones públicas como de sus degeneraciones ilegales.

Una refundación del estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático.

El ejemplo paradigmático, en esta dirección, es el de la satisfacción ex lege, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la asistencia mediante la atribución de una renta mínima garantizada a todos, a partir de la mayoría de edad.

Pero a un esquema semejante responden las formas generalizadas, gratuitas y obligatorias de prestaciones como la asistencia sanitaria y la educación para todos, que hoy ya existen con modalidades diversas a cargo de la esfera pública según el paradigma de la igualdad, que es el propio de la forma universal de los derechos a la salud y a la educación.

Naturalmente estas garantías sociales tienen un alto coste económico. Pero se trata, precisamente, del coste de la efectiva satisfacción de los correspondientes derechos, que, por otra parte, se vería compensado con la reducción de los despilfarres producto de los enormes aparatos burocráticos y parasitarios que hoy administran la asistencia social de manera a veces corrupta y con criterios arbitrarios y discriminatorios.

El segundo desafío es el dirigido a la dimensión constitucional del estado de derecho por la pérdida de soberanía de los Estados, por el desplazamiento de las fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del papel garantista de las constituciones nacionales.

Frente a estos procesos, la única alternativa al ocaso del estado de derecho es la promoción de una integración jurídica e institucional, complemento de la integración económica y política, hoy ya irreversible, y, por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo sin estado a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales, a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idóneos para limitar el absolutismo de los nuevos poderes.

Una perspectiva semejante se está realizando, aunque con límites o dificultades, en el proceso constituyente de la Unión Europea. El paso más significativo en esta dirección ha sido la aprobación en Niza, el 7 de diciembre de 2000, de una Carta Europea de los derechos fundamentales que prevé, junto a los tradicionales derechos civiles y de libertad, un amplio elenco de derechos sociales y de derechos de la última generación en tema de privacy, de tutela del cuerpo humano y de protección del medio ambiente.

Puede considerarse que esta Carta, aunque formalmente no integrada en el Tratado de la Unión, ha sido recibida por éste conforme a su artículo 6 que reclama como “principios generales del derecho comunitario” los derechos fundamentales resultantes de las “tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros” por ella misma explicitados.

En apoyo de esta tesis, creo que cabe invocar un argumento decisivo y es que de su aceptación depende la legitimidad de todo el derecho comunitario.

En efecto, si es verdad que tal derecho –como dijo el Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 15-7-1964, caso Costa/Enel– no puede ser derogado por ninguna ley o sentencia de un Estado miembro “sin que pierda el propio carácter comunitario y sin que resulte afectado el fundamento jurídico de la propia Comunidad”, es igualmente innegable que ningún Tribunal Constitucional, como ha afirmado repetidamente, por ejemplo, la Corte italiana, puede admitir la incorporación a su ordenamiento de normas en conflicto con los principios de la propia constitución.

Es evidente que el único modo, no ya de reducir si no de eliminar esta virtual antinomia, es el anclaje de la validez de las fuentes comunitarias y, consiguientemente, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en una tabla de derechos fundamentales no menos rica que la contenida en las constituciones nacionales. Por ello, la Carta europea de derechos aprobada en Niza colma una insostenible laguna.

Aunque puede afirmarse que, en este aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar toda posible antinomia del tipo indicado, debería incluirse en ella todos los principios constitucionales contenidos en las constituciones de los estados miembros y así garantizar un control de legitimidad más riguroso o, cuando menos, igual al permitido a los Tribunales constitucionales nacionales.

Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para rediseñar el ordenamiento europeo según las formas del estado constitucional de derecho. A tal fin, sería necesario, además de su transformación formal en una Constitución comprensiva de todos los principios y derechos fundamentales sancionados en las constituciones nacionales, una refundación de toda la organización de los poderes de la Unión, basada, por un lado, en el clásico principio de la división de poderes y, por otro, en una más precisa distribución de las competencias entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados, según el modelo federal.

La construcción de un estado de derecho europeo tiene que seguir, por esta razón, un itinerario inverso al realizado por los estados de derecho nacionales, pues el constitucionalismo no va a completar el estado legislativo de derecho, sino que va operar, más bien, como su presupuesto.

Sólo cuando se realice la integración constitucional de la Unión –a través de la ampliación de sus competencias más allá de la originaria materia económica y de la atribución al Parlamento europeo de funciones legislativas sobre ellas–, será realmente posible promover formas cada vez más avanzadas de integración y de unificación legislativa como alternativa a la actual tendencia a la formación de un derecho comunitario jurisprudencial confusamente entrelazado con el derecho de los ordenamientos estatales.

A más largo plazo está la perspectiva de un constitucionalismo internacional, diseñado ya por la Carta de la onu (Organización de las Naciones Unidas) y por muchas declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos, pero hasta el día de hoy desmentida, a pesar del final de los bloques y del incremento de las interdependencias, por el recurso a la guerra como medio de solución de los conflictos internacionales, por el aumento de las desigualdades y por la rígida clausura de nuestras fortalezas democráticas ante la presión de las masas crecientes de excluidos sobre nuestras fronteras.

Queda el hecho de que, frente al vacío de derecho público representado por la globalización, la realización de una similar perspectiva, a través de garantías idóneas de la paz y de los derechos humanos, representa hoy la única alternativa a un futuro de guerra, violencia y crecimiento exponencial de la miseria y de la criminalidad que acabaría ya no solo por desacreditar, sino también por amenazar la supervivencia de nuestras propias democracias.

Se trataría, evidentemente, en el caso del constitucionalismo europeo, y todavía más, del constitucionalismo internacional, de un tercer cambio de paradigma: después del derecho jurisprudencial, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo estado y, sin embargo, conserva de él las formas y las garantías constitucionales.

Naturalmente, no tendría sentido discutir las formas que podrían asumir el sistema y la jerarquía de las fuentes de un posible estado de derecho supranacional y específicamente europeo. Se puede formular solo una hipótesis en la perspectiva de un constitucionalismo y de una esfera pública ya no exclusivamente estatal sino supraestatal, un espacio de la constitución supraordenado a cualquier otra fuente y la refundación sobre él del paradigma constitucional como dimensión necesaria del derecho en cualquier nivel y como límite intrínseco de todo poder legítimo. Precisamente, la perspectiva de este tercer modelo ampliado de estado de derecho, diseñada por las cartas supranacionales de derechos, suscita todavía en la cultura politológica resistencias y dudas teóricas, tanto en lo relativo a su posibilidad como sobre que sea predecible. Faltaría, se dice, un pueblo, una sociedad civil y una esfera pública europea, y más aún, mundial, que serían los presupuestos indispensables del constitucionalismo y del estado de derecho; de manera que una integración jurídica supranacional, aunque limitada a la tutela de los derechos fundamentales, equivaldría a la imposición a escala planetaria de un único modelo normativo, en contraste con la pluralidad de las culturas, de las tradiciones y de las experiencias jurídicas.

Esta objeción –más allá de las hipótesis, a mi parecer irreales, de la existencia de una homogeneidad política y cultural en el origen de nuestros estados nacionales– implica una concepción de la constitución como expresión orgánica de un demos o, cuando menos, de un vínculo prepolítico y de un sentido común de pertenencia entre los sujetos a los que está destinada a servir. Creo que esta concepción comunitaria debe ser invertida.

Una constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular.

Su función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto.

El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos como límites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías.

Sentido común de pertenencia y constitución, unificación política y afirmación jurídica del principio de igualdad están, por otra parte, como enseña la propia experiencia de nuestras democracias íntimamente ligadas.

Es también cierto que la efectividad de cualquier constitución supone un mínimo de homogeneidad cultural y prepolítica.

Pero es todavía más cierto lo contrario: que es sobre la igualdad en los derechos, como garantía de la tutela de todas las diferencias de identidad personal y de la reducción de las desigualdades materiales, como maduran la percepción de los otros como iguales y, por ello, el sentido común de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad política.

Se puede, más aún, afirmar que la igualdad y la garantía de los derechos son condiciones no solo necesarias, sino también suficientes para la formación de la única “identidad colectiva” que vale la pena perseguir: la que se funda en el respeto recíproco antes que en las recíprocas exclusiones e intolerancias generadas por las identidades étnicas, nacionales, religiosas o lingüísticas.

Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere a la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son, por tanto, de carácter teórico, sino exclusivamente de carácter político.

Nada autoriza a afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho sea, en el plano teórico, irrealizable. Su realización depende únicamente de la política y, precisamente, de la voluntad de los países más fuertes en el plano económico y militar.

Es únicamente éste el verdadero problema: la crisis de aquel proyecto de paz y de igualdad en los derechos que precisamente la política había diseñado tras el final de la segunda guerra mundial.

La paradoja es que la crisis de este proyecto ha surgido en un momento de transición de alcance de época, en la que es cierto que, en el transcurso de pocas décadas, los actuales procesos de integración nos conducirán, de todos modos, a un nuevo orden planetario.

La calidad de este nuevo orden dependerá de la política y del derecho. De que Occidente se cierre en una fortaleza asediada, se acentúen las desigualdades y la pobreza y se desarrollen nuevos fundamentalismos, nuevas guerras y violencia o bien de que prevalezca la voluntad de dar alguna actuación a aquel proyecto racional de un orden internacional informado por el paradigma constitucional, de la que dependen la paz y la propia seguridad de nuestras democracias.

Por lo demás, todo el proceso de integración económica mundial que llamamos “globalización” bien puede ser entendido como un vacío de derecho público producto de la ausencia de límites, reglas y controles frente a la fuerza, tanto de los estados con mayor potencial militar como de los grandes poderes económicos privados.

A falta de instituciones a la altura de las nuevas relaciones, el derecho de la globalización viene modelándose cada día más, antes que en las formas públicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas del contrato, signo de una primacía incontrovertible de la economía sobre la política y del mercado sobre la esfera pública.

De tal manera que la regresión neoabsolutista de la soberanía externa (únicamente) de las grandes potencias, está acompañada de una paralela regresión neoabsolutista de los poderes económicos transnacionales, un neoabsolutismo regresivo y de retorno en que se manifiesta la ausencia de reglas abiertamente asumidas por el actual anarco-capitalismo globalizado como una suerte de nueva grundnorm (norma fundamental) del nuevo orden económico internacional.

*    Es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Camerino (Italia). Ha escrito numerosos ensayos sobre teoría del derecho, lógica jurídica, metodología de la ciencia jurídica y crítica del derecho y publicado varias obras.

Tomado de: e-spacio.uned.es

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