La Gaceta Jurídica

Perspectivas del Sistema Jurídico Indígena Originario

El pluralismo jurídico es uno de los principios que funda el nuevo modelo de Estado, según el primer artículo de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, vigente desde febrero de 2009. Su concurrencia, expresión e intensidad de reconocimiento ha iniciado un profundo debate dentro el quehacer epistemológico jurídico.

El conocimiento de los sistemas jurídicos en nuestra actualidad no ha cesado.

El conocimiento de los sistemas jurídicos en nuestra actualidad no ha cesado. Foto: ldeunivalle.blogspot.com

La Gaceta Jurídica / Boris Bernal Mansilla

00:00 / 25 de septiembre de 2012

Desde antes de la Colonia, el hoy territorio boliviano estuvo compuesto por pluralidad de formas culturales de organización, cosmovisiones, costumbres y sistemas, la mayoría de las cuales se conservó hasta nuestros días, a pesar del régimen colonial y su intención de imponer un sistema hegemónico exógeno, diferente a lo conocido aquí, dicho sistema perduró en la historia republicana con más rigor, relegando a esta diversidad de culturas.

Tanto el Estado colonial y el republicano se sustentaron en el Derecho Positivo y sus leyes, que se mostraron como la única verdad frente a las expresiones de los pueblos indígenas originarios que, por su parte, desarrollaron complejos sistemas jurídicos.

Ahora bien, el legado histórico genera la dicotomía entre el sistema jurídico positivo de vertiente greco-romana y el indígena originario. Surge la interrogante, ¿qué es mejor? ¿las prácticas de derecho indígena o las prácticas de derecho romano?

Al respecto, el análisis comparativo está en el campo deontológico y axiológico de la filosofía del derecho de ambos sistemas. Esta opción metodológica permite, por lo menos, comprender la existencia de otras perspectivas jurídicas, aunque no es lo mismo traducir que comparar.

Actual sistema jurídico positivo

Emerge bajo los ideales contractualistas y liberales europeos del siglo xviii, revestido del andamiaje latino del jus romano.

Cuando se fundó Bolivia los insurgentes criollos y mestizos imitaron el modelo republicano europeo, se impuso el arquetipo binario francés; los códigos napoleónicos eran la novedad a ser calcada en las nuevas repúblicas latinoamericanas. Reformas, parches, maquillajes y arreglos irían confeccionando un sistema exógeno.

El racionalismo puro y la ilustración darían al sistema jurídico occidental la forma de administración y práctica –“Los juicios se hacen en base a papeles no en base de lo real”–; Montesquieu, Locke y Hobbes establecerían la axiología deontológica de que “el hombre es lobo del hombre”, el derecho positivo pasaría a ser instrumento de dominación en términos de Carlos Marx. Tenemos un sistema jurídico agresivo, buro- crático, lento, costoso, donde la ley escrita, la letra muerta es la primacía. El imperativo de la ley, ante todo, dice Hans kelsen.

Frente a este panorama del derecho romano-napoleónico antropocentrista, los pueblos indígenas originarios desarrollaron complejos sistemas jurídicos cosmocéntricos; las obras del inca Garcilaso de la vega estudian la justicia del Inca y describen gráficamente un régimen que va más allá de lo judicial, a la vez expone las consecuencias del desgobierno colonial.

Sugiriendo que la mayoría de los delitos eran tipificados como de orden público, con estricta categorización y alta especialización de las autoridades que privilegiaban las sanciones ético-morales; en reincidencia se aplicaba pena capital, destierro, apedreamiento y juramento ante los dioses con el propósito de demostrar la inocencia o culpabilidad del infractor.

Esta descripción devela la esencia ontológica de la justicia indígena originaria, cuya base transciende el gobierno de la sociedad e involucra la aplicación de la justicia, otras instancias del mundo circundante, a lo no humano. El texto socio-jurídico Prácticas de Derecho Indígena Originario en Bolivia y el estudio La Ley del Ayllu de Marcelo Fernández Osco son esfuerzos para entender las profundidades jurídicas indígenas originarias.

Así, Pedro Brunhart refiere tres elementos procedimentales de aplicación en el derecho indígena originario, cautela y amplia discusión de toda la comunidad o ayllu, racionalidad y argumentos reales del caso, carencia de corrupción, puesto que se delibera en presencia de toda la comunidad o ayllu.

De acuerdo a las investigaciones realizadas, el objetivo de la justicia indígena originaria no es la penalización del afectado sino, más bien, la rehabilitación y reintegración a la comunidad. Específicamente esta buscaría la reconciliación, arrepentimiento de la conducta reprobada, rehabilitación y reparación del daño (Informe sobre el Derecho Indígena; Comunidad Andina can, 2010).

Para otros autores, el propósito e intención fundamental del sistema jurídico indígena estaría más enfocado hacia la resolución de conflictos que pudieran surgir al interior de la comunidad y cuya finalidad sería el retorno de la paz, armonía y convivencia entre los miembros de la comunidad (considerados entre los bienes más importantes).

Representa una importante diferencia con la justicia ordinaria, ya que ésta persigue la conclusión del conflicto con un fallo que define un perdedor y un ganador y/o la imposición de un castigo que muchas veces se traduce en recluir al infractor en una cárcel.

Carácter del derecho indígena

La manera de encarar la resolución de conflictos desde el derecho indígena supone abordar los momentos de tensión con una dinámica especial y resolverlos desde una lógica propia. La investigación sugiere que la resolución de conflictos en el mundo andino está inmersa en un espacio ritualizado, que juega rol fundamental a la hora de tomar decisiones y la creación de espacios armónicos para el desarrollo del diálogo.

De acuerdo a la investigación realizada por Nicolás Vincet y mi experiencia como Secretario General de la comunidad Pantini del cantón Italaque provincia Camacho del departamento de La Paz, en los actos de resolución de conflictos se conjuga la ley, la memoria de los antepasados, el saber y la experiencia de las ex autoridades o tata pasarus, tata amuyiris o amawtas (zona andina) y diálogo del Consejo (tierras bajas).

En el sistema de gobierno originario –jilaqaturas, mallkus, y mama t’allas, kurakas caciques, alcaldes comunales y segundos mayores– los problemas son tratados bajo el criterio horizontal y el principio de la racionalidad, en el que todos los miembros del gobierno comunal se encuentran integrados y comprendidos.

La Asamblea General o la Asamblea Comunal se constituyen en la máxima instancia de resolución de conflictos, donde prima el criterio de consenso y tolerancia.

Los problemas de límites entre comunidades o ayllus son tratados en ese nivel jurisprudencial. Para que este procedimiento funcione es necesario que exista un previo conocimiento entre los miembros de la comunidad; no conceder poder a los encargados de manejar los conflictos; dependencia mutua entre los miembros de la comunidad; hacer vulnerables a los que ostentan el poder, y la existencia de un sistema de creencias, usos y costumbres.

En un intento de sistematización de las características del derecho indígena originario, el investigador Jorge Machicado dice que la justicia originaria es:

-Eunómica. Los participantes se ocupan de sus problemas con las reglas implementadas por ellos mismos.

-Consensual. No funciona por el principio de la mayoría, sino por la decisión colectiva, de complementariedad, de consenso.

-Informal. La gente participa sin formalidades, son su lengua común y sin erogaciones económicas.

-No profesional. Los implicados concurren personalmente y se enfrentan “cara a cara”; no hay jueces de derecho, sólo hay guías y orientadores del mismo nivel de los participantes o implicados.

-Colectiva. Las partes del conflicto son consideradas en el ambiente en que el problema se presenta; por esto, no son considerados individualmente, sino en relación y con participación de amigos y parientes.

-No estatal. No deben participar las autoridades estatales; si concurren deben tener el único objetivo de equilibrar fuerzas. Organizaciones no estatales y de servicio social, pedagogos o trabajadores sociales participan sólo si contribuyen a lograr los objetivos de la justicia comunal.

Siguiendo con la metodología de construcción epistemológica del derecho indígena originario, la obra de Fernández Osco, La ley del ayllu, se posiciona sobre categorías socio-jurídicas orales aimaras como el Juchachasiña  o cometer delito,  Juchani o persona culpable,  Juntaniña o tener culpa, Juchanchawi o sentencia,  Jucharara o culpable o delincuente y  Jucha luraña o cometer delito.

También se recurre a los códigos orales iwxa, sawi, thakhi, entre otros, para dar cuenta de que el mundo indígena originario forma parte de “otro sistema jurídico”. En ese sentido, la investigación refiere términos que apuntan directamente a un particular concepto de orden legal normativo, de carácter indicativo y conciliador, administrado en un sentido práctico y que opera en directa correspondencia con los elementos de la naturaleza y del cosmos. Por lo mismo, la categoría de “justicia comunitaria” o sus equivalentes no corresponden a la dimensión de las prácticas jurídicas indígenas originarias y, muchos menos, pueden interpretarlas correctamente ni cuestionar las doctrinas y corrientes derivadas del derecho positivo y la ley escrita.

“La Justicia Comunitaria ha sido pensada a partir de categorías occidentales, que por definición, se refieren a cuestiones enteramente sociales, es decir que está limitada por la condición humana y social del deber ser o estar, forma y racional” (La Ley del Ayllu de Marcelo Fernández Osco, 2004).

La justicia aymara thakhi o camino considera todos los ámbitos de la actividad humana, morales, espirituales y materiales como valores jurídicos de interés público, divididos en jach’a  (grande) y  jisk’a (pequeña) justicia, caracterizando a cada nivel por su drasticidad y flexibilidad, al mismo tiempo, aplicándose sanciones sociales, morales y jurídicas, siendo el objetivo mayor el  Suma Qamaña, convivir bien con el mundo. Javier Medina describe la dinámica del Suma Qamaña como el bienestar de la gente, indisociable del todo, tierra, plantas y animales.

En conclusión, es necesario poner al sistema jurídico indígena originario en perspectiva temporal, la vida del planeta tierra está en riesgo, los defectos del actual sistema capitalista antrocéntrico nos llevan a una catástrofe. Es necesario promover alternativas en todos los campos, buscar la interacción con el espacio circundante de forma equilibrada. La visión cosmocéntrica de las prácticas de derecho indígena dota de nuevos instrumentos jurisprudenciales de convivencia social.

Es miembro del “Círculo Achocalla”.

Tomado de: circuloachocalla.org

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