La Gaceta Jurídica

Pluralismo jurídico, pluralidad de leyes y prácticas jurídicas

(Parte I)

Foto: arielcorpus.blogspot.com

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La Gaceta Jurídica / Baudouin Dupret

00:00 / 01 de febrero de 2013

El pluralismo jurídico ha adquirido una gran magnitud en los estudios socio-legales. Sin embargo, detrás de un concepto tan amplio se esconden muchas tendencias diversas, las cuales no comparten mucho más que la idea básica según la cual, lo jurídico es mucho más que ley estatal.

A pesar del carácter ecléctico de las muy distintas concepciones del pluralismo jurídico, éstas comparten, sin embargo, algunas premisas fundamentales relativas a la naturaleza de la ley, su función y su relación con el entorno cultural. Este artículo pretende tratar estas premisas de un modo crítico, así como sugerir una reespecificación relativa a la cuestión del derecho, la pluralidad de sus fuentes y la variedad de prácticas que lo integran.

En esencia, la reespecificación se caracteriza por ser realista y praxiológica. En efecto, mi argumento propondrá que, en el mejor de los casos, describir algo a partir de una etiqueta como la del pluralismo jurídico en tanto que, presumiblemente, un ejemplo de dicho pluralismo, es inútil y, en el peor de los casos, un error. A mi parecer, el derecho es aquello que la gente considera como tal, de modo que la pluralidad jurídica está limitada a esas situaciones en las que la gente se orienta hacia el espectro fragmentado del derecho.

En lugar de apuntar hacia un hipotético modelo pluralista del derecho, ejemplo del cual sería el derecho egipcio, la labor del especialista en ciencias sociales consiste en describir situaciones, mecanismos y procesos a través de los que la gente se orienta hacia lo legal, identificándolo como algo pluralista. Dicha postura yace en un principio de indiferencia, a partir del cual uno trata de eludir compromisos normativos y evaluativos.

Se trata de centrarse en la descripción de las prácticas en lugar de en la evaluación de éstas. Asimismo, dicha postura se basa en el rechazo de un punto de vista irónico, i.e. la negación de que los especialistas en ciencias sociales ocupan algún tipo de posición destacada en relación a lo social, según la cual éstos pueden “desvelar” una verdad que se oculta a la “gente engañada por sí misma” debido a una “falta de distancia crítica”, “ignorancia” y/o “mala fe”.

En la primera describo las tendencias mayoritarias existentes en el campo del pluralismo jurídico, desde sus antecedentes histórico-científicos hasta sus teorías más recientes. En la segunda formulo algunas de las críticas fundamentales que pueden realizarse frente a los postulados que sostienen dichas diversas versiones del pluralismo jurídico.

Estas posturas críticas en el confronte del estudio pluralista de lo jurídico se articulan mediante tres cuestiones principales, i.e. el problema definicional, las premisas funcionalistas y la concepción culturalista que socava las teorías existentes. En la tercera parte argumento que el realismo es un posible remedio a dichas imperfecciones. Sin embargo, la mejor manera de tratar estas últimas es mediante lo que llamo reespecificación praxiológica del conjunto de la cuestión del pluralismo jurídico y que ilustro a través del estudio de casos egipcios. En conclusión, aquí realizo observaciones en praxiología como medio para ocupar “aquello-que-falta” en los estudios tradicionales socio-jurídicos.

El derecho de la gente y el derecho estatal: La discusión de siempre y sus tendencias actuales

A. Una multitud de estratos en el control social

Las reacciones a una concepción dogmática del derecho son tan antiguas como las ciencias sociales. Según Durkheim, el derecho es un fenómeno social que refleja todas las variedades esenciales de la solidaridad social. Marcel Mauss, construyendo a partir del legado de Durkheim, formuló la idea según la cual dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos. Sin embargo, fue solamente Bronislaw Malinowski quien ofreció por vez primera una definición del derecho que lo asociaba con la noción de control social. Según este autor, el derecho debería definirse “por su función y no por su forma” (1).

Abundan las sociedades en las que no existe una institución centralizada que aplique el derecho, pero no hay ninguna sociedad privada de esas normas que “son percibidas en tanto que obligaciones para una persona y derechos legítimos para otra” (2). Su argumentación opera de la siguiente manera: 1) la función del derecho es la de mantener el orden social; 2) el orden social puede encontrarse en pautas regularizadas de comportamiento concreto; 3) el complejo de obligaciones sociales constituye el mecanismo coercitivo que mantiene el orden social; 4) las normas legales son abstracciones de pautas concretas de comportamiento y el derecho equivale a control social (3).

De acuerdo con ello, el derecho es tan plural como la vida social en sí misma, de la que representa las normas que son “demasiado prácticas para ser respaldadas por sanciones religiosas, demasiado onerosas para dejarse al libre albedrío, demasiado personalmente vitales para los individuos para obligarse a su cumplimiento mediante cualquier entidad abstracta” (4).

La contribución de Eugene Ehrlich es central para el concepto de pluralismo jurídico. Este sociólogo austriaco desarrolló la teoría de “la ley viviente” reaccionando a la ideología de la exclusividad del derecho estatal. Considerando que el derecho es básicamente independiente del estado, Ehrlich propone lo que él llama “concepción científica del derecho”, la cual se refiere a normas de conducta. Por consiguiente, expone como “no es un elemento esencial del concepto de derecho el hecho de que éste sea creado por el estado, como tampoco lo es el hecho de que dicho derecho constituya la base para las decisiones judiciales, o que sea la base de obligaciones legales consecuencia de dichas decisiones judiciales” (5).

Como Malinowski, Ehrlich considera que el derecho es fundamentalmente una cuestión de orden social susceptible de encontrarse en todas partes, “ordenando y sosteniendo cada asociación humana” (6). Es a partir de estas asociaciones, desde estas instancias que producen normas de control social, que el derecho emerge.

En otras palabras, el derecho es un sinónimo de normatividad (7).

Una mención especial merece la teoría de Georges Gurvitch, pues desarrolla un enfoque del derecho incuestionablemente pluralista (8). Según Gurvitch, históricamente no existe un principio fundamental de unidad del derecho. El centralismo estatal es la consecuencia de unas condiciones históricas y políticas específicas. Él identifica tres tipos de derecho que se encuentran jerarquizados en cada sociedad de manera distinta: derecho estatal (reivindicando monopolizar las actividades legales), derecho interindividual o intergrupal (reuniendo el intercambio individual o en grupo) y derecho social (reuniendo individuos con el fin de constituir una entidad colectiva).

Este último es claramente un derecho no-estatal, puesto que se corresponde con la multiplicidad de sistemas legales generados por el derecho social. Además, Gurvitch hace una distinción importante entre pluralidad de las fuentes del derecho y pluralismo jurídico (9). La teoría de Gurvitch no recibió mucha atención, pudiendo ello deberse a varios motivos. Entre éstos, por un lado, el uso de un lenguaje impreciso, caprichoso, complejo y abstracto y, por el otro, el hecho de que “su concepto de ‘derecho social’ estorbaba y desafiaba la noción jurídica tradicional del derecho basada en una ideología centralista estatal” (10).

B. Derecho y los distintos campos sociales

En los años 60 y 80 floreció una tendencia más completa para tratar el derecho desde una perspectiva social, con la que no sólo se le negaba al estado el monopolio de creación de derecho, sino también su capacidad para crearlo. Con el estilo radical que caracteriza John Griffith, su artículo “Qué es el pluralismo jurídico?” (11). Puede ser de utilidad para describir los principios de esta nueva tendencia, además de ser una contribución seminal en este campo (12).

Griffiths identifica su principal enemigo: el centralismo jurídico del que emana un derecho que “es un ordenamiento jerárquico exclusivo, sistemático y unificado de proposiciones normativas, que pueden percibirse en una relación de descenso, emanando del mandato del soberano (Bodin, 1576; Hobbes, 1651; Austin, 1832), o bien de ascenso, de modo que la validad de éstas va derivando de sucesivas capas de normas, cada vez más generales, hasta llegar a la(s) norma(s) final(es)” (Kelsen, 1949; Hart, 1961) (13).

Reivindicando que el centralismo jurídico es una ideología, este autor acusa a muchos especialistas en ciencias sociales de haber confundido una postura normativa con una descriptiva. De acuerdo con Griffiths, el derecho no se encuentra donde han tradicionalmente apuntado los mensajeros del centralismo jurídico: el centralismo jurídico sería “un mito, un ideal, una reivindicación, una ilusión” (14) mientras que el pluralismo jurídico serían los hechos.

De este modo, el autor dintingue entre lo que él llama definiciones débil y fuerte del pluralismo jurídico. La primera hace referencia a aquellos sistemas jurídicos en los que el soberano manda, da validez o reconoce distintas estructuras jurídicas en relación con distintos grupos de la población; si bien es una concepción débil del pluralismo jurídico, también es, sobre todo, una concepción (débil) del centralismo jurídico, puesto que da al estado central el poder final para acordar o denegar la existencia de estas distintas estructuras jurídicas.

Por otro lado, su definición fuerte del pluralismo jurídico es aquella relacionada con “un estado empírico de los acontecimientos en sociedad” (15) y no meramente con ideología. Es precisamente en esta dualidad entre las definiciones débil y fuerte donde Griffiths evalúa las concepciones descriptivas existentes del pluralismo jurídico, con lo que concluye dando su definición de derecho y de pluralismo jurídico.

Respecto al derecho, éste es la autoregulación de cada ámbito social, con lo que el derecho se convierte en sinónimo de control social; respecto al pluralismo jurídico, éste se convierte en la organización jurídica de la sociedad, que es “congruente con su organización social” (16).Sally Falk Moore ha sido aplaudida por los pluralistas jurídicos por haber ofrecido el locus apropiado para el derecho en los estudios socio-legales. Esta autora reivindica que “la estructura social” está compuesta por varios “ámbitos sociales semiautónomos”, la definición y límites de los cuales no las da su organización, sino que vienen dadas “por una característica de proceso, es decir, la característica por la que pueden generarse normas y obligar o inducir a su cumplimiento” (17).

Son tres las características del concepto de Moore que pueden explicar la atracción que éste causó: primeramente, la autora presenta dichos ámbitos como las unidades esenciales del control social, estando ello directamente relacionado con normas de conducta; en segundo lugar, cada individuo puede, de manera simultánea, pertenecer a varios ámbitos sociales, lo que explica la complejidad social (18); en tercer lugar, un ámbito social es autónomo, i.e. puede resistir la penetración de normas externas, aunque no totalmente, puesto que su capacidad de resistencia estará en función del grado de independencia de sus miembros en relación con éste y de su fuerza de resistencia hacia normas originadas en otros ámbitos. Cabe señalar que Moore no usa el término “derecho” al describir las regulaciones y normas generadas por ámbitos sociales semiautónomos (19).

Jacques Vanderlinden ha contribuido con una reevaluación de su anterior concepción del pluralismo jurídico, la cual fue objetivo de Griffiths (20). Aquello que interesa en Vanderlinden es el hecho de que éste identificó algunos de los motivos por los que los juristas se sintieron empujados a adherir a una determinada concepción del pluralismo jurídico. En primer lugar, éste reacciona contra la manera continental de considerar el derecho, abogando por la toma en consideración de prácticas normativas en contraste con la manera restrictiva en que la teoría del derecho concibe la norma.

En segundo lugar, éste considera el derecho como un sistema de regulación entre otros (cortesía, moralidad, modas, buenas maneras, etc.), el cual es distinto debido a su ambición hegemónica. Ello significa que Vanderlinden, contrariamente a Griffiths, no niega la especificidad del derecho estatal y no lo asimila a un mero control social.

En tercer lugar, éste expone que la sociedad es plural, por lo que los sistemas normativos plurales no pueden evaluarse mediante el patrón conceptual de una sociedad monista. Finalmente, Vanderlinden aboga por abordar el fenómeno del pluralismo jurídico a través de las prácticas normativas de los individuos arraigados en las estructuras sociales y que, de manera individual, escogen dentro de los diversos fora normativos. Paradójicamente, Vanderlinden, quien al inicio de su demostración reconoce ciertas especificidades del derecho estatal, acaba por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales (21).

Como Vanderlinden, muchos académicos asumieron que (22), debido al vació existente entre prácticas y provisiones legales, existe una pluralidad de leyes. En lugar de ver en estas prácticas el triste efecto de la ineficacia del derecho, ello debería leerse, según estos autores, como la manifestación positiva de su conformidad con otros sistemas normativos (23).

Según algunos de estos académicos, estos sistemas alternativos son independientes del derecho estatal, mientras que de acuerdo con otros, el estado permanece en el centro de gravedad de dichas prácticas. Todos están de acuerdo a la hora de desafiar la legitimidad del derecho estatal. Parece pues que, hoy, el tradicional tema de la resolución de conflictos constituya el foco principal de esta discusión. El interés en la antropología del conflicto puede encontrarse ya en el realismo jurídico americano y en el “método del caso problemático” de Llewellyn (24) y en los recientes Discutiendo el proceso (25) de Laura Nader y Harry Todd y Orden y discusión (26) de Simon Roberts.

Continuará

NOTAS:

1. B. MALINOWSKI, ‘Introduction’, en H.I. HOGBIN, Law and Order in Polynesia, New York, Harcourt, Brace and Company, 1934, p. xiii.

2. B. MALINOWSKI, Crime and Custom In Savage Society, London, Routledge, 1926, p. 55.

3. B. TAMAHA, Realistic Socio-Legal Theory: Prgagmatism and A Social Theory Of Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 104.

4. Ibid., p. 68.

5. E. EHRLICH, Fundamental Principles of the Sociology of Law, traducción. W. MOLL, Cambridge, Harvard University Press, p. 24.

6. Ibid, p. 25.

7. A pesar de que el realismo jurídico americano también se preocupó por la idea de la pluralidad en el desarrollo de los sistemas jurídicos, K.N. LLEWELLYN y E.A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941. El pluralismo jurídico le debe mucho más a la escuela holandesa Adat Law School en relación con su dimensión antropológica, en relación con el Adat Law School, ver K. VON BENDA-BECKMANN y F. STRIJBOSCH, Anthropology of Law in the Netherlands, Dordrecht, Foris Publications, 1986. También, C. GEERTZ, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, Basic Books, 1983, en ch. 8. Ya en 1901, Van Vollenhoven (C. Van Vollenhoven, Het Adatrecht van Nederlansche Indië, 3 vol., Leyde, 1918, 1931, 1933.) expuso que los grupos subasociativos que conforman una sociedad producen su propio derecho. Éste fue seguido por un grupo de investigadores holandeses que consiguió coleccionar y describir muchas prácticas jurídicas –“adat” es una palabra de origen árabe que designa en el sudeste asiático prácticas locales, en oposición a la ley estatal y a la ley islámica– en el campo de las sucesiones, matrimonios, derecho de la propiedad, etc. Después de las independencias, éstos fueron seguidos por varios académicos indígenas que ahondaron en el estudio de las costumbres locales, aunque a menudo idealizando sus cualidades. Entre estos académicos M. KOESNOE, Introduction into Indonesian Adat Law, Nimeigen, 1971.

8. G. GURVITCH, L’idée du droit social, París, 1932; L’expérience juridique et la philosophie du droit, París, 1935.

9. N. ROULAND, Anthropologie juridique, París, PUF, 1988.

10. R. BANAKAR, ‘Integrating Reciprocal Perspectives, on Georges Gurvitch’s Sociology of Law’, Oñati Prize Essay in Sociology of Law, Oñati/Internet, 2000. Alguien podría considerar que la concepción de “niveles jurídicos de L. Pospisil no dista mucho del concepto de derecho social de Gurvitch. De acuerdo con Pospisil, las sociedades no están nunca plenamente integradas. Al contrario, la sociedad es un mosaico de subgrupos que pertenecen a distintos tipos y con distinta cualidad de miembro, composición y grado de inclusión, cada subgrupo debe en gran medida su existencia a “un sistema jurídico que es el suyo propio y que regula el comportamiento de sus miembros”, L. POSPISIL, Anthropology of Law: A Comparative Theory, New York, Harper & Row, 1971.

11. J. GRIFFITHS, ‘What Is Legal Pluralism’, Journal of Legal Pluralism, No 24, pp. 1-55.

12. A pesar de que otras contribuciones son ciertamente igual de importantes que las de Griffiths. Ver M. GALANTER, “Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No 19. En general, el enfoque de Griffiths hacia el pluralismo jurídico está en gran parte representado en la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism y en el Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, en el que la influyente presencia de la academia holandesa debe subrayarse. Entre otros destacados representativos de esta “escuela” podríamos mencionar Gordon Woodman, Franz von BendaBeckmann, Keebet von Benda-Beckmann, y Fons Strijbosch.

13. J. GRIFFITHS, o.c..

14. Ibid.

15. Ibid.

16. Ibid.

17. S.F. MOORE, Law as Process: An Anthropological Approach, London, Routledge, 1978, en 57.

18. El ámbito social semiautónomo “puede generar internamente normas y costumbres y símbolos, pero […] también es vulnerable respecto a normas y decisiones y otras fuerzas que emanan de un mundo más amplio que lo envuelve. El ámbito social semiautónomo tiene capacidad para crear normas, así como los medios para introducir u obligar a cumplimiento; pero éste está simultáneamente ubicado en una matriz social más amplia que puede afectarlo e invadirlo y lo hace a veces a partir de la invitación de personas de su interior, otras a petición propia”, S.F. MOORE, ‘Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study”, Law & Society Review, Vol. 7, en 720.

19. El concepto de la policentricidad fue también elaborado por académicos de estados del norte de Europa. Se refiere a una categoría de casos del pluralismo jurídico, descritos como el uso de las fuentes del derecho en distintos sectores de la administración estatal. La hipótesis principal sostiene que, a menudo, distintas autoridades usan distintas fuentes de derecho, o usan las mismas pero con un orden distinto en la prioridad entre éstas. Ello persigue complementar la imagen creada por Sally Falk Moore de los ámbitos sociales semiautónomos en el interior mismo del aparato estatal, cf. G. WOODMAN, “Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About Legal Pluralism”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No 42.

20. J. VANDERLINDEN, ‘Return to Legal Pluralism: Twenty Years Later’, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1989, 149-157; ‘Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique’, Revue de la Recherche Juridique – Droit Prospectif, Vol. XVIII, pp. 575-583.

21. J. VANDERLINDEN, ‘Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique’, Revue de la Recherche Juridique, Droit Prospectif, Vol. XVIII, pp. 575-583.

22. A.J. ARNAUD, Le droit trahi par la sociologie, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1998; J.G. BELLEY, Le contrat, entre droit, économie et société, Québec, Les éditions Yvon Blais, 1998; J.F. PERRIN, Sociologie empirique du droit, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1997.

23. E. SERVERIN, Sociologie du droit, Paris, La Découverte, 2000. El párrafo se ha tomado directamente de este libro.

24. K.N. LLEWELLYN y E.A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941.

25. L. NADER y H. TODD, The Disputing Process: Law in Ten Societies, New York, Columbia University Press, 1978.

26. S. ROBERTS, Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology, Harmondsworth, Penguin Books, 1979. Also, J. COMAROFF y S. ROBERTS, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context, Chicago, University of Chicago Press, 1981. Marie-Claire Foblets editó un volumen especial del Journal of Legal Pluralism acerca del tema de la justicia popular: “Popular Justice: Conflict Resolution within Communities”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1996, No 36.

*    Es profesor en la Universidad de Lovaina (Bélgica) e investigador en el CNRS/ISP (Cachan). Traducción al español de Clara Marsan Raventós, Instituto  Universitario Europeo.

Tomado de: European Journal of Legal Studies: Issue 1. ejls.eu

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