La Gaceta Jurídica

Pluralismo jurídico, pluralidad de leyes y prácticas jurídicas

(Parte final)

Foto: correccionesdelavoragine.com

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La Gaceta Jurídica / Baudouin Dupret

00:00 / 12 de febrero de 2013

C. Qué es el pluralismo jurídico en una perspectiva praxiológica

Para ilustrar los beneficios heurísticos de la reespecificación praxiológica, presentamos brevemente tres casos relativos a la cuestión de los matrimonios consuetudinarios en el contexto egipcio. Ello debería contribuir al fortalecimiento de mi punto de vista según el cual las teorías del pluralismo jurídico tienen poca capacidad heurística en la explicación del derecho, el carácter pluralista del último no debería pues estar determinado por algún criterio externo, salvo cuando ello perteneciera de manera explícita a la relevancia de prácticas situadas.

Un conjunto de leyes organiza en Egipto el estatus personal, i.e., las regulaciones relativas al matrimonio, divorcio, afiliación y herencia. La ley siempre ha fomentado la celebración de matrimonios formales registrados mediante notario, la autoridad del último está oficialmente reconocida. Sin embargo, aquellos matrimonios que satisfagan unas condiciones mínimas, i.e., establecidos mediante contrato con la participación de dos testimonios, son considerados legítimos.

No obstante, contrariamente a los matrimonios oficiales registrados ante notario, este tipo de matrimonios no constituyen prueba y no pueden ser invocados por la mujer delante de un tribunal establecido por la ley. Hasta la ley Nº 1 del 2000, ninguna demanda relativa al matrimonio podía ser enjuiciada, a menos que ésta estuviera acompañada por un documento oficial de matrimonio.

La Ley Nº 1 introduce un cambio importantísimo respecto a esto: cualquier documento escrito puede ser usado para probar la existencia de un matrimonio consuetudinario, en una petición judicial de disolución. Este tipo de matrimonio que no reúne los requisitos para el registro oficial, pero que aún así es legítimo, es comúnmente llamado zawâg ‘urfî, lo que literalmente significa “matrimonio consuetudinario”.

De acuerdo con la teoría del pluralismo jurídico, el mero uso de esta palabra testimonia la existencia de una multitud de órdenes jurídicas entre las que la gente navega y participa en un forum shopping. Sin embargo, cabe subrayar que este “matrimonio consuetudinario” está explícitamente reconocido por la ley (aunque en un modo restrictivo) y percibido como legal por la gente.

De ninguna manera constituye un orden jurídico alternativo o paralelo. Mientras que es usado para evitar algunas de las consecuencias de los matrimonios registrados oficialmente, es también usado explícitamente para otorgar al coito estatus legal y a algunas de las prácticas a él asociadas que de lo contrario serían criticables (e.g., cohabitación, procreación de hijos legítimos, etc.)

En este caso, las teorías del pluralismo jurídico, lejos de proporcionarnos los medios para describir adecuadamente la situación, contribuyen a la confusión reinante, poniendo en primer plano una situación pluralista que no es percibida por la gente.

En abril de 2000, la prensa se hizo eco de un caso investigado por la fiscalía, relativo al establecimiento de un matrimonio consuetudinario entre dos hombres. Las transcripciones de la investigación muestran que se trataba de un caso en el que el propietario de una tienda de ordenadores indujo a un joven, que trabajaba en dicho negocio, a mantener relaciones sexuales bajo la amenaza de divulgar documentos con apariencia de documentos matrimoniales firmados por el segundo.

Finalmente, el joven se quejó a la policía, ésta y la fiscalía investigaron los hechos que fueron subsiguientemente cualificados de agresión sexual por coacción. La prensa, las partes, la fiscalía, todo el mundo se refirió a “un contrato por declaración y de mutuo compromiso”. De manera implícita o explícita se argumentó que los dos hombres habían celebrado un tipo de “matrimonio consuetudinario”.

De acuerdo con las teorías del pluralismo jurídico, esto probaría la existencia de una pluralidad de ámbitos sociales (e.g. la comunidad homosexual, la policía, el estado, la prensa, etc.), cada uno dotado y generador de sus propios valores normativos y regulaciones, i.e., produciendo su propio derecho y teniendo el derecho reflejo de sus normas sociales.

Sin embargo, esto induce particularmente a la confusión, puesto que del caso se desprende la evidencia que no existe una pluralidad jurídica, sino de prácticas jurídicas, i.e., prácticas orientadas hacia un objeto de referencia identificado como derecho por la gente, ya sea interpretándolo, poniéndolo en práctica, ignorándolo, vaciándolo de significado, refutándolo, o cualquier otra cosa.

El llamado “derecho consuetudinario” se basa en el derecho como prácticas organizadas en la celebración del matrimonio. Está orientado hacia la creación mutua de derechos y obligaciones mediante la firma de un contrato escrito y, a pesar del carácter malintencionado de una de las partes, sigue en la línea del “matrimonio consuetudinario”.

Ello no demuestra la existencia de sistemas normativos paralelos; sólo muestra el rol central del derecho en la organización de un conjunto de prácticas (privadas). No se trata únicamente del sistema normativo estatal como aquél que “digiere” lo social para así dar a los hechos que le han llamado la atención una caracterización que los transforma en legalmente relevantes y con consecuencias normativas, sino que se trata también de la toma del derecho estatal cómo punto de referencia por parte de aquella multitud de ámbitos sociales (1).

También en el 2000 la prensa informó acerca del descubrimiento de dos jóvenes muertos en el campo, cerca de la población de Aswân en el alto Egipto. Los cuerpos de ambos jóvenes mostraban que éstos habían sido ejecutados. De acuerdo con la ley y con el procedimiento de organización de la profesión, la policía abrió un expediente y lo transmitió a la fiscalía, quién a su vez debería conducir la investigación. No obstante, debido a la falta de pruebas a partir de las cuales construir el caso, pronto se consideró el caso cerrado.

Paralelamente a la versión oficial, la prensa informó que los dos jóvenes tenían de hecho relaciones sexuales y que habían formulado una especie de matrimonio consuetudinario.

Puesto que sus familias lo encontraron inaceptable, pidieron que se convocara una asamblea consuetudinaria para arbitrar el caso. Se dice que la asamblea fue convocada y que ésta decidió condenar a los jóvenes a la pena de muerte. Esta pequeña historia refleja de forma explícita la existencia de sistemas judiciales paralelos que funcionan autónomamente, independientemente los unos de los otros, a pesar de existir la posibilidad de que sus caminos se crucen en un momento concreto.

Por un lado, existe el sistema judicial estatal, representado por la policía y la fiscalía, el funcionamiento del cual exige la apertura de un expediente y procedimiento desde el momento en el que se conoce la existencia de un acto criminal. Desde un punto de vista técnico, este sistema no puede negociar con sistemas de justicia alternativos sin poner en peligro su reivindicación sobre el monopolio de la autoridad legítima. Desde un punto de vista práctico, éste se enfrenta a menudo con unos tipos de crímenes conocidos por sus profesionales como excluidos de su ámbito jurisdiccional.

Policías y fiscales saben muy bien de la existencia de los llamados consejos árabes, que siguen “tradiciones locales,” emiten fallos y encubren aquello que el derecho estatal consideraría responsabilidad criminal mediante una solidaridad practicada colectivamente (que básicamente resulta en la indisponibilidad para declarar por parte de testigos, y de pruebas corroborando el delito y su autor individual).

Por el otro lado, existe un sistema jurídico “consuetudinario” al que la gente identifica como tal, al que se dirigen y que emite decisiones por sí mismo (2) respecto a una amplia gama de asuntos. Este sistema judicial, con un funcionamiento paralelo al sistema oficial, puede tomar prestadas muchas de las características del segundo (forma de los procedimientos, referencias explícitas a provisiones del derecho positivo material, decisiones escritas, etc.)

Sin embargo, éste permanece en pie por sí mismo y no depende ni se basa en la existencia del derecho estatal. En otras palabras, constituye una instancia de un ordenamiento jurídico plural. En este caso, urf (costumbre) constituye derecho siempre que los actores sociales le den esta cualidad. Puede, por tanto, llamarse derecho consuetudinario y transformarse en el objeto de prácticas jurídicas consuetudinarias.

En resumen, los tres casos brevemente expuestos aparentemente constituyen instancias de pluralismo jurídico (débil o fuerte según la terminología de Griffith). No obstante, si examinamos de cerca los detalles de los casos y en especial de las maneras en que la gente se dirige a esa supuesta variedad de derechos y normas, obtenemos una imagen más precisa de lo que es y no es el derecho para esa gente. También obtenemos un mejor entendimiento de la pluralidad de sus fuentes y de la manera no-plural en la que se aplica, de los muchos espacios en los que los derechos interfieren unos con otros y de los pocos en los que éstos permanecen completamente autónomos.

Finalmente, aunque no por ello menos importante, normas, derecho y prácticas legales dejan de confundirse. Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho y ya no se diluye el derecho en la categoría del “control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco. Muchas prácticas pueden caracterizarse como prácticas jurídicas y no campos sociales, normativos o jurídicos paralelos.

Las prácticas jurídicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la gente como derecho (puede ser derecho estatal, derecho consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal). En otras palabras, una práctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir el derecho de referencia.

Conclusión

Los defensores del pluralismo jurídico, en su análisis de la naturaleza plural del derecho, pierden gran parte del fenómeno que quieren estudiar. La mayor parte de detalles prácticos, contingencias, expectativas de base, limitaciones espaciales y orientaciones de la gente vinculadas a la actividad jurídica desaparecen para permitir la producción de un relato retrospectivo de casos que supuestamente tienen la capacidad demostrativa de probar la validez del modelo pluralista jurídico. No quiere decir que, a través de la lectura de estos autores, no aprendamos mucho, sino sólo que no aprendemos lo que queríamos saber, que había una especie de “aquello que falta” en este tipo de enfoque del derecho. Este “aquello que falta” era el fenómeno de la práctica de un derecho identificado como plural. En otras palabras, con la búsqueda de pluralismo jurídico en las dinámicas de la historia o en la estructura de la sociedad, la investigación había perdido el fenómeno del derecho en sí mismo.

El análisis está extremadamente basado en conceptos (codificación, control social, modernización, globalización, etc.), categorías (derecho islámico, derecho indígena, derecho importado, derecho consuetudinario, etc.) y teorías (sistémicas, estructurales, realistas, de comportamiento, etc.), pero, al hacerlo, probablemente se le escapa una parte esencial de su objeto, quizás incluso el tema central, i.e., de hecho practicando el derecho y orientándose hacia su posible naturaleza plural. En resumen, el pluralismo jurídico fue usado para explicar cuestiones más generales, como el cambio, el poder, la dominación, la igualdad; sin embargo, el derecho en sí mismo fue olvidado como cuestión en su propio derecho.

La praxiología trata de sustituir la construcción de grandes teorías-modelo por una investigación cercana de datos precisos que reflejen las maneras (métodos) en que la gente (los miembros de cualquier grupo social) da sentido, se orienta hacia y practica en su mundo diario. Siguiendo a Stephen Hester y Meter Eglin, podemos identificar cuatro principios que caracterizan un enfoque praxiológico (3).

Primeramente, la atención al “aparato de producción y reconocimiento” (4) de la acción, i.e. los medio usados para producir una acción que le permite ser entendida por otros. En segundo lugar, el mandato de “tratar hechos sociales como logros de la interacción” (5). Hechos sociales, en este sentido, no son hechos aceptados sino un continuo de producciones sociales de la gente que participa en el transcurso de acciones mutuamente constituidas en un entorno autoorganizativo mutuamente constituido. En tercer lugar, en vez de predefinir fenómenos sociales o utilizar los significados de la gente como recursos para explicar, la praxiología trata de describir hacia qué se orientan los participantes en un entorno determinado y cómo estas características entran en sus percepciones, acciones y responsabilidades. Los “significados” de la gente se transforman en temas de investigación en su propio derecho, en lugar de ser usados como recursos para proyectar su relevancia social.

En cuarto lugar, la gente, i.e. los actores sociales, usan las normas y no son criaturas determinadas por las normas. Esto quiere decir que, en el transcurso de sus acciones, se orientan con el tiempo hacia cuerpos de normas. Sin embargo, sus acciones no pueden representarse como acciones determinadas por las normas.

En conjunto, los estudios praxiológicos implican un enfoque radicalmente no mentalista, en el que, por no mentalista se entiende que los procesos relativos a la mente, a la reflexión, a las emociones y semejantes no pueden reducirse a meros disparos neuronales como tampoco relegarse a un yo interior inaccesible, sino que se deben “sociologizar” (6) radicalmente.

Si la metodología es rigor, el rigor del análisis praxiológico debe encontrarse en su capacidad para reproducir las características de los fenómenos observados y no en la asunción de cualquier cosa que especificaría de antemano la investigación de dichos fenómenos (7).

La investigación praxiológica es sensible a la cuestión de las categorías. En lugar de meterse en el escollo de la descontextualización analítica, con todo lo que esto conlleva en términos de nociones mentalistas como “falsa conciencia,” “funciones latentes,” “procesos subconscientes,” “incorporación” y semejantes, el análisis praxiológico sostiene que “la especificidad del significado de una acción social determinada es discernible por los miembros y del mismo modo por los analistas solamente in situ” (8).

El objetivo de esta reespecificación praxiológica del estudio del derecho que defendemos no es el de identificar hasta qué punto las prácticas legales se desvían de un modelo ideal o norma formal, sino el de describir las modalidades de producción y reproducción, de inteligibilidad y de comprensión, de estructuración y de caracterización pública del derecho y de las muchas actividades normativas.

En lugar de asumir la existencia de variables culturales, raciales, sexuales, psicológicas o sociales, la investigación praxiológica se centra en cómo las actividades se organizan por sí mismas y en cómo la gente se orienta por sí misma hacia estas estructuras de actividad, las cuales leen de manera no problemática.

Si vamos a tomar el derecho en serio, no es, sin embargo, el derecho de normas abstractas, ni el derecho de principios independientes del contexto en el que son utilizados, ni el derecho identificado con el control social, ni el derecho de las dicotomías (e.g., importado contra indígena, estado contra gente) impuesto por los académicos sin tener en cuenta las prácticas reales de la gente; más bien, es el derecho de la gente involucrada en la práctica diaria del derecho, i.e., hecho de la práctica de las normas jurídicas, de sus principios interpretativos y de su eventual identificación como plural.

NOTAS:

  1. Este caso no refleja en modo alguno ningún fenómeno frecuente en Egipto. El matrimonio gay consuetudinario es un concepto más bien inimaginable en esta sociedad, incluso dentro de la comunidad homosexual misma. Sin embargo, debe subrayarse que el uso de este caso no atiende a su capacidad para representar algunos patrones generales en la evolución de la sociedad egipcia, sino a la de demostrar las orientaciones de la gente hacia el derecho estatal, incluso en las circunstancias más particulares.
  2. En relación con consejos árabes y derecho consuetudinario en el alto Egipto, ver H.K. NIELSEN, “Négociation et écriture: à propos du droit coutumier en Egypte”, Egypte-Monde arabe, Nº 34, pp. 155-165 y S. BEN NEFISSA, “The Haqq al-‘Arab: Conflict Resolution and Distinctive Features of Legal Pluralism in Contemporary Egypt”, en B. DUPRET, M. BERGER, L. AL-ZWAINI, o.c.; Ver también H.K. NIELSEN en este volumen.
  3. S. HESTER y P. EGLIN, A Sociology Of Crime, London, Routledge, 1992, pp. 14-17.
  4. H. GARFINKEL y H. SACKS, “On Formal Structures Of Practical Actions”, en J.C. MCKINNEY y E.A. TIRYAKIAN, Theoretical Sociology, New York: Appleton Century Crofts, 1970.
  5. M. POLLNER, “Mundane Reasoning”, Philosophy of the Social Sciences, 1974, pp. 35-54.
  6. J.CF. COULTER, Mind In Action, Atlantic Highlands, Humanieties Press International, 1989; R. WATSON, “Ethnomethodology, Consciousness and Self”, Journal of Consciousness Studies, 1998, pp. 202-223.
  7. D. BENSON, y J. HUGHES, “Method: evidence and inference-evidence and inference for ethnomethodology”, en G. BUTTON, Ethnomethodology and the Human Sciences, Cambridge, Cambridge University Press, 1991, pp. 128-129.
  8. R. WATSON, “Ethnomethodology, Consciousness and Self”, o.c., en 215.

Es profesor en la Universidad de Lovaina (Bélgica) e investigador en el CNRS/ISP (Cachan). Traducción al español de Clara Marsan Raventós, Instituto Universitario Europeo.

Tomado de: European Journal of Legal Studies: Issue 1. ejls.eu

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