La Gaceta Jurídica

Premisas, ordenamiento jurídico, argumentos y pruebas aplicables a la controversia con Chile en la CIJ

Foto: uniclima.org.pe

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La Gaceta Jurídica / Oscar Alba S.

00:00 / 08 de noviembre de 2013

La construcción lógica

Para utilizar una metodología jurídica adecuada al manejo de la controversia con Chile en la Corte Internacional de Justicia (cij), debemos identificar el tipo de problemas que se encuentran tras la controversia (contradicciones, antinomias, paradojas) que encaramos desde el universo normativo y la subsunción fáctica típicas del Derecho Internacional.

Esto si estos problemas son:

a) de interpretación, es decir si se asume que el juez (y las partes) saben la norma, pero ésta presenta varias interpretaciones posibles.

b) de relevancia, es decir que el juez no sabe si hay o no normas relevantes que se pueden aplicar al caso (como las obligaciones unilaterales generadas por Chile).

c) de prueba, no hay acuerdo sobre la premisa fáctica (supuesto de hecho), bien porque no se sabe que pasó o porque el acusado niega los hechos, porque no hay suficientes pruebas (nominadas en las normas procesales o no).

d) de calificación, donde hay acuerdo sobre los hechos, pero no se sabe si los hechos cubren el supuesto de hecho de la norma internacional (razonamiento basado en la identidad normativa).

Para tener la base de razón práctica necesaria a la solución del problema es importante tener clara la racionalidad deductiva o inductiva (silogismo) que nos oriente.

De los antecedentes publicitados y conocidos, deducimos que el Estado Plurinacional, en su controversia con la República de Chile presentada en la clj, está utilizando como silogismo principal el constituido por las siguientes afirmaciones o premisas:Premisa mayor o normativa. Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia un acceso soberano al Océano Pacífico (aparenta problemas de relevancia).Premisa menor o empírica. Chile, en el contexto de las negociaciones de 1956, 1976 y 1996, realizó actos jurídicos (constatables de modo empírico histórico) que demuestran su obligación de negociar.

Conclusión. La Corte Internacional de Justicia declara que Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia, un acceso soberano al Océano Pacífico.

El principio de universalidad del discurso jurídico

Exige que, para justificar una decisión, solución o demanda o petición de base normativa (jurídica), se cuente con una premisa –al menos– que sea expresión de una norma general o de un principio (la premisa mayor del silogismo judicial). Aun cuando para justificar una decisión D, se ofrezcan razones particulares a, b y c a favor de la misma, pero tales razones particulares no son suficientes.

Se necesita, además, un enunciado normativo general que indique que siempre que se den las circunstancias a, b, c debe tomarse la decisión d; n. MacCormik llama a este requisito “exigencia de justicia formal” y tiene un alcance que se extiende hacia el pasado (un caso presente debe decidirse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores) y, hacia el futuro, hay que estar dispuesto a aplicarlo en todas las circunstancias iguales. Universalidad no es lo mismo que generalidad.

En el Derecho Internacional Público General del Siglo xxi sobre criterios de la razón práctica se invocan los conceptos y argumentos del “jus dispositivum” (ley aprobada por acuerdo)** en su sentido de ingeniería política del “campo” privado de los estados, de las normas creadas y validadas por los intereses egoístas o de poder interno de los gobiernos de turno en los diferentes países que reclaman bienes o derechos desde el principio de la soberanía absoluta, o en la perspectiva contrapuesta lo hacen desde el principio de imperatividad de la norma jurídica, desde el “jus cogens” (normas imperativas de derecho internacional)**, relacionado a las concepciones del “orden público” interno o internacional.

En esto último también se invocan los conceptos y argumentos de raigambre “ius naturalista” (corriente de Derecho natural),** esmerándose por relacionarlas a las fuentes del derecho reconocidas por los estados (convencional).

En ambos casos se procura eliminar incertidumbres describiendo una supuesta o real “vigencia” atemporal de aquellas reglas (vigencia ultra-activa o retro-activa) o normas que configuran el “ordenamiento soberano-facultativo” o el “ordenamiento político-institucional” del denominado Derecho Internacional, Interestatal o Intergubernamental, siendo de este modo que ambas perspectivas reclaman su eficacia.

En este caso, y por razones hermenéuticas, debemos partir de la premisa (hipótesis) de que la República de Chile asume de modo dominante la perspectiva del “Jus Dispositivum” para la argumentación en contra de las solicitudes del Estado Plurinacional, siendo, por tanto, ese el escenario discursivo en el que se puede intentar “derrotar” sus proposiciones normativas o postulados.

El principio de consistencia: vigencia, validez, alcance y eficacia de las invocaciones al Derecho

Internacional Público

Las decisiones jurídicas deben tener sentido tanto en relación con el ordenamiento (sistema) jurídico de que se trate, como en relación con el mundo.

Una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas.

Esta exigencia puede extenderse también a la premisa fáctica. Así cuando existe un problema de prueba, las proposiciones sobre el pasado (el hecho cuya existencia se infiere) no deben entrar en contradicción con las afirmaciones verdaderas sobre el presente.

El requisito de consistencia puede entenderse que deriva, por una parte, de la obligación de los jueces de no infringir el Derecho vigente y, por otra, de la obligación de ajustarse a la realidad en materia de prueba.

La República de Chile asume la vigencia y validez del Tratado de 1904, desde el principio del “Pacta Sunt Servanda” (lo pactado obliga),** como expresión de un acto jurídico de naturaleza subjetiva (voluntario y libremente consentido) que continúa siendo plenamente válido, puesto que no existiría ningún vicio del consentimiento o actos chilenos en sentido contrario que obliguen a su revisión.

Igualmente, consideramos que Chile asume el concepto de “Soberanía Territorial Absoluta”, como principio de Derecho Internacional moderno para negar la posibilidad de negociar con Bolivia una salida soberana al Océano Pacífico, que, necesariamente, implica la sesión de soberanía en una franja de su territorio.

Desde la mirada normativa o prescriptiva, la República de Chile, igual que otras potencias, parece no apreciar la consistencia normativa (derecho público con unidad, jerarquía y coherencia) del ordenamiento jurídico internacional que Bolivia busca aplicar a la controversia con la República de Chile, en especial de las fuentes ligadas al artículo 38 del Estatuto de la cij como son:

1) Los principios del Derecho Internacional.

2) Las normas, reglas y conceptos jurídicos convencionalmente aceptados en el mundo, en especial en el anglosajón, en sus coincidencias con el derecho continental.

3) La vertiente del Derecho Consuetudinario (con sus elementos subjetivo y objetivo).

4) En el discurso normativo interno escrito u oral –unilateral– que crea obligaciones para con otros estados.

5) En la creación jurídico-legislativa, originada en las organizaciones internacionales con el apoyo o reconocimiento típico de los actos judiciales, conocidos en nuestro país como jurisprudencia (en el mundo sajón como stare decisis) y especial, pero no decisivamente.

6) En las doctrinas jurídicas contemporáneas conocidas como las teorías del Derecho Internacional.

A partir de la formulación del silogismo jurídico, es posible enfatizar el Derecho Consuetudinario que se asienta en el concepto del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (cij) “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, que en una de sus derivaciones –la de la obligación de negociar– puede ser utilizada como soporte discursivo de los actos unilaterales estatales o gubernamentales y con Chile en particular.

El reclamo de vigencia, validez y alcance de los actos jurídicos unilaterales que sostienen principios, derechos o garantías y que son invocados periódicamente por los gobiernos, como ocurre con los reiterados jus dispositivum o jus cogens en las relaciones interestatales.

Los aspectos más importantes de la argumentación chilena en la opción más radical (por tanto menos prudente), pueden ser derrotados desde la demostración de la vigencia y eficacia (aplicabilidad) de los principios y normas del Derecho Internacional Público Imperativo contemporáneo.

El principio de coherencia normativa en la argumentación chilena o su perspectiva interna del derecho

En especial la coherencia normativa del ius dispositivum, que seguramente será alegada por la República de Chile, en su negativa a negociar un acceso soberano.

La coherencia normativa exige que una norma o una serie de normas se puedan subsumir bajo unos principios generales o valores que, a su vez, resulten aceptables en el sentido de que configuren, cuando se toman conjuntamente, una forma de vida satisfactoria, principios y valores en el sentido de estados de cosas que se consideran deseables, legítimos y/o valiosos.

Seguramente este es el espacio adecuado para apreciar los actos jurídicos de Chile y su valor probatorio, puesto que la coherencia normativa es un mecanismo de justificación, porque presupone la idea de que el Derecho es una empresa racional; porque está de acuerdo con la noción de universalidad –en cuanto componente de la racionalidad en la vida práctica– al permitir considerar las normas no aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve la certeza del Derecho, ya que no se pude conocer con detalle el Derecho, pero sí sus principios.

Pero se trata de una justificación formalista y relativa, puesto que la coherencia normativa sólo suministra una justificación débil o una exigencia negativa: ante un mismo caso podrían articularse dos o más decisiones coherentes que, sin embargo, fuesen contradictorias entre sí.

Los argumentos a utilizarse para fundamentar la coherencia normativa en los casos difíciles son los argumentos a partir de principios y los argumentos por analogía.

Los Principios del Derecho se caracterizan por ser normas generales lo que hace que cumplan una función explicativa (aclaran el sentido de una norma o de un conjunto de normas), en segundo lugar, porque tienen un valor positivo, lo que hace que cumplan una función de justificación (si una norma puede subsumirse bajo un principio, ello significa que es valiosa).

La coherencia narrativa chilena o su perspectiva externa del derecho en la fenomenología de los hechos

Suministra un test en relación cuestiones de hecho cuando no cabe una prueba directa, por observación inmediata, de las mismas. Así se afirma que la toma de consideración de un hecho resulta coherente en relación con el resto de los hechos probados.

El test de la coherencia narrativa justifica que asumamos unas creencias y rechacemos otras en relación con hechos del pasado, porque consideramos al mundo fenoménico como algo explicable en términos de principios de tipo racional. Sin embargo, la justificación es también aquí simplemente provisional, puesto que los esquemas explicativos son revisables, la información que se deriva de la percepción es incompleta y algunas percepciones son engañosas.

La consecuencia jurídica

Una decisión tiene que tener sentido no sólo en relación con el sistema, sino también con el mundo. Y aunque considera que en la justificación de los casos difíciles lo que se produce es una interacción entre argumentos a partir de principios (incluyendo aquí el uso de la analogía) y argumentos consecuencialistas.Lo que resulta decisivo son los argumentos consecuencialistas, por ejemplo “demostrar que el caso chileno-boliviano no afectará a la soberanía ni a las fronteras de los demás estados”.

Es decir, la argumentación jurídica, dentro de los límites marcados por los principios de universalidad, consistencia y coherencia, es esencialmente una argumentación consecuencialista.

¿Qué debe entenderse por consecuencialismo?

En primer lugar se debe distinguir entre el resultado y las consecuencias de una acción. El resultado de la acción de juez al decidir un caso consiste en producir una norma válida. Las consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado y conectados con él.

En general, lo relevante es la predicción de qué conducta autorizaría o prohibiría la decisión en cuestión. Las consecuencias jurídicas se evalúan en relación con una serie de valores como la justicia, el sentido común, el bien común, la convivencia pacífica, el orden público, etc. Además, hay valores que son predominantes dependiendo de las ramas del derecho como pasa en el Derecho Internacional Público, con la “obligación de solucionar pacíficamente las controversias”.

No se trata únicamente de las consecuencias que puede tener la decisión para las partes en una ocasión particular –utilitarismo del acto– que rompería el principio de universalidad, sino de las consecuencias de los contenidos de la nueva norma en la cual consiste la decisión.

La concepción consecuencialista puede ser compatible con la idea de que para justificar las decisiones judiciales se utiliza dos tipos de razones sustantivas: las “razones finalistas” (verdad material), en virtud de las cuales una decisión se justifica porque promueve un cierto estado de cosas que se considera valioso, y las “razones de corrección”, donde una decisión se justifica porque se considera correcta o buena en sí misma, sin tener en cuenta ningún otro objetivo ulterior.

Como conclusión preliminar, consideramos que la representación boliviana ante la Corte Internacional de Justicia (cij) debe hacer uso de la lógica argumentativa para la elaboración de la memoria, los alegatos y las conclusiones.

Cochabamba, 11 octubre del 2013

Es abogado, presidente del Instituto de Estudios Internacionales (Idei-Bolivia). El trabajo fue realizado en base a reseñas conceptuales de las obras del jurista escosés Neil Mackormik y, en especial, de Jaime Villarroig en “dos contribuciones a la teoría de la argumentación jurídica: Neil Maccormick y Robert Alexi” en www.uji.es/bin/publ/edicions/ de 9 de octubre del 2013 y de Atienza, Manuel en “Las Razones del Derecho” (3ra. Reimpresión) en www.bibliojurídica.org/libros de 9 de octubre del 2013

Nota del editor.

Tomado de: Revista Idei Bolivia, año 3, Nº 71, octubre de 2013.

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