La Gaceta Jurídica

Principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional

(Parte I)

Foto: rsexuntadegalicia-com

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La Gaceta Jurídica / Anne F. Bayefsky

00:00 / 09 de agosto de 2013

La igualdad o no discriminación (1) es una de las normas declaradas con mayor frecuencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (didh).

La proliferación de variaciones de las normas de igualdad, comenzando con la Declaración Universal de Derechos Humanos (2), siguió el Holocausto y el asesinato de seis millones de judíos, incluyendo un millón de niños.

En los últimos 45 años, organismos internacionales se han abocado, en forma continua, al desarrollo y la promulgación del derecho de igualdad. Esto ha ocurrido en contextos de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; en empleo, remuneraciones y educación; en tortura, raza, sexo e infancia. Actualmente, se considera en contextos adicionales como la religión, enfermos mentales, poblaciones indígenas y derecho de salida y retorno.

Aunque la igualdad o no discriminación es un tema dominante y recurrente en el didh, la norma no está contemplada en la totalidad de las fuentes del Derecho internacional de manera única y unificada. No obstante, el tema del Derecho internacional y la norma de igualdad o no discriminación se pueden abordar en términos de los problemas que plantea su definición, para los cuales el material jurídico internacional ofrece soluciones útiles.

Si bien estos elementos definitorios legítimamente no se pueden exhibir juntos como el significado único de todas las disposiciones de igualdad en el Derecho internacional y ni siquiera como un significado derivado de una única fuente internacional, los elementos en sí constituyen temas consistentes en la jurisprudencia internacional.

En cuanto a una definición de igualdad, el Derecho internacional se ha centrado en especial en cuatro áreas de importancia: 1. métodos estructurales para prohibir la discriminación o proteger la igualdad; 2. el asunto de si la intención discriminatoria es un elemento necesario de la discriminación; 3. la fijación de un límite entre distinciones justificadas e injustificadas; y 4. la coherencia entre las medidas especiales de protección y la no discriminación.

Dimensiones estructurales

Un derecho de igualdad o disposición de no discriminación tiene dos dimensiones estructurales que afectarán sus capacidades sustantivas.

a. Autónoma o subordinada

La primera se refiere a estas variables. El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (3), por ejemplo, es una norma de igualdad autónoma o autosustentada. En parte establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de...”

La igualdad ante la ley y la igual protección de la ley están garantizadas en sí mismas y no meramente en el contexto de una amenaza hacia otro derecho o libertad sustantivo reconocido en el Pacto. Esta interpretación del artículo 26 se confirma en un Comentario General que el Comité de Derechos Humanos ha emitido respecto de la no discriminación:

“...el artículo 26... establece en sí un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades públicas. Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de sus leyes. … al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar porque se cumpla el requisito establecido en el artículo 26, de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicación del principio de no discriminación del artículo 26 no se limita al ámbito de los derechos enunciados en el Pacto” (4).

Este resultado también ha sido aplicado en comunicaciones individuales como Broeks vs Países Bajos (5). En el caso mencionado, el Comité constató una violación al artículo 26 porque a las mujeres se les negaba beneficios de seguridad social en condiciones de igualdad con los hombres, no obstante el hecho de que el Pacto no exige a ningún Estado promulgar legislación para ofrecer seguridad social (6).

Por otra parte, el artículo 2.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (7), el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (8), el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (9) y el artículo 2.I de la Convención sobre los Derechos del Niño (10) constituyen normas de igualdad subordinadas: prohíben la discriminación únicamente en el contexto de los derechos y libertades contemplados en otros artículos de los respectivos instrumentos.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sugiere que una cláusula subordinada de no discriminación debe interpretarse de la siguiente manera: debe leerse en conjunto con cada uno de los derechos y libertades reconocidos en la Convención como si formase parte integral de todos y cada uno de los artículos que establecen derechos y libertades (11).

Por lo tanto, a pesar de que la cláusula subordinada no tiene existencia independiente, complementa las demás disposiciones normativas. Una medida que en sí guarda conformidad con las exigencias de una disposición que consagre un derecho o libertad dado, pero que por su naturaleza sea discriminatoria, violará las dos disposiciones consideradas en su conjunto (12).

Abierta o Restringida

La segunda dimensión estructural de una norma de igualdad o no discriminación que afectará su alcance. En la Carta de Naciones Unidas (13), por ejemplo, los derechos humanos y libertades fundamentales deben respetarse sin distinción en un número limitado de motivos: raza, sexo, idioma y religión (14). En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (15), los derechos enunciados se ejercerán sin discriminación en lo que se refiere a una lista, también fija pero bastante más amplia, de motivos.

En instrumentos internacionales más recientes, como la Convención de los Derechos del Niño, las listas establecidas de motivos se han ampliado más (16). Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (17) y la Convención Europea de Derechos Humanos (18) prohíben la discriminación sobre la base de un número de motivos claramente abiertos o indefinidos.

La Declaración Universal emplea las palabras “sin distinción alguna...” (19). La Convención Europea establece: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en la presente convención ha de ser asegurado sin distinción alguna, tales como...” (20)

Una disposición de igualdad o no discriminación que es abierta o indeterminada en cuanto a los posibles motivos de la discriminación que afectará el derecho conlleva un resultado interpretativo parti- cularmente significativo. Determinar si una distinción dada viola el principio de no discriminación jamás implicará determinar si dicha distinción está cubierta o no por la disposición no discriminatoria.

Cada distinción, de cualquier tipo, invocará el principio de igualdad o no discriminación. Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos ha sido considerado por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el contexto de las siguientes distinciones, ninguna de las cuales está expresamente contemplada en el artículo 14: la profesión legal y otras profesiones; personal militar, con y sin grado; madres solteras y casadas; miembros de sindicatos en huelga o no; personas que desarrollan actividades laborales independientes y trabajadores asalariados; súbditos británicos que residen en el exterior y súbditos británicos que residen en el exterior en desempeño de funciones diplomáticas; y condenados encarcelados y condenados que gozan de libertad.

En el caso de Rasmussen vs Dinamarca (21), la Corte Europea de Derechos Humanos estimó que ni siquiera era necesario individualizar el motivo específico de la distinción involucrada. En las palabras de la propia Corte: “... en consecuencia, para los efectos del artículo 14, la Corte estima que entre el señor Rasmussen y su exmujer hubo diferencia de trato en lo que respecta a la posibilidad de instituir un procedimiento para impugnar la paternidad del primero.

No hay necesidad de establecer el motivo en el que se basó esta diferencia, puesto que la lista de motivos contemplada en el artículo 14 no es exhaustiva” (22). Si se hace una distinción de cualquier tipo, el derecho se ve comprometido y la cuestión de si éste ha sido o no violado excluye materias tales como si “sexo” incluye orientación sexual o embarazo o si “origen nacional” incluye nacionalidad o ciudadanía.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26, también emplea el lenguaje: “En este sentido, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de…nacimiento o cualquier otra condición social” (23). Esto sugiere que el Pacto debe interpretarse de manera similar a la Convención Europea.

En efecto, se ha presentado una comunicación individual ante el Comité de Derechos Humanos que apoya esta conclusión. En Blom vs Suecia (24), el Comité estableció que era admisible una comunicación en la cual se había hecho distinción entre asistencia y subsidio estatal a escuelas públicas en contraposición a escuelas privadas. Aunque el Comité concluyó que no se había probado la existencia de una violación al artículo 26, su conclusión no se fundamentó en la inaplicabilidad del artículo 26 a los hechos del caso, a pesar de que este motivo de distinción no se encuentra enumerado en el artículo 26 ni puede clasificarse dentro del sentido obvio de “otra condición social”.

No obstante, otras comunicaciones individuales sugieren que el Comité no pretende interpretar el Pacto en el mismo sentido que la Corte y Comisión Europea interpretan el lenguaje similar de la Convención Europea. En el caso Gueye vs Francia (25) se hizo una distinción entre soldados en retiro de nacionalidad senegalesa y soldados en retiro de nacionalidad francesa. El Comité estableció la existencia de una violación al artículo 26 y señaló al respecto:

“...la nacionalidad propiamente dicha no figura entre los motivos de discriminación prohibidos que se enumeran en el artículo 26... De conformidad con el artículo 26 se prohibirá la discriminación, respecto de la igualdad ante la ley, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En cuanto a la nacionalidad adquirida mediante la independencia, a juicio del Comité entra en el ámbito de la expresión “cualquier otra condición social” que figura en la segunda oración del artículo 26” (26).

El esfuerzo del Comité por hacer calzar el motivo de la distinción dentro del término “otra condición social”, sugiere que habrá una limitación a los motivos cubiertos por el artículo 26. ALCANCE DEL TÉRMINO

Igualmente, en B. vs los Países Bajos (27) una agencia administrativa del Estado hizo una distinción entre un grupo de fisioterapeutas que había sido directamente notificado de la falta de ciertas obligaciones de seguros y otro que no había sido notificado directamente. El Comité estableció que el caso era inadmisible y al hacerlo señaló:

El “…Comité también recuerda que el artículo 26 en su segunda oración establece... “otra condición social”. El Comité advierte que los autores no han aducido que su trato diferente se atribuya al hecho de pertenecer a alguna categoría específica e identificable que les significara encontrarse expuestos a un trato discriminatorio a causa de alguno de los motivos enumerados u “otra condición social” establecido en el artículo 26...” (28).

En otras palabras, el Comité está aparentemente sugiriendo que no obstante el lenguaje del artículo 26, que prohíbe la discriminación por “cualquier motivo”, ellos restringen el alcance de dicho artículo a casos que involucran los motivos enumerados en el mismo o de los que puede decirse que caen dentro del sentido de “otra condición social”, no estando aún definido el alcance de este último término.

Si, de hecho, el Comité de Derechos Humanos impone una limitación de esta naturaleza al alcance del artículo 26, constituiría un resultado desafortunado.

El Comité está preocupado de que una disposición no discriminatoria –que se reconoce no estar limitada a los derechos resguardados en el Pacto (29)– desencadene una avalancha de comunicaciones individuales. Sin embargo, las Normas de Procedimiento del Comité que se aplican a la consideración de comunicaciones individuales, contienen una disposición que permite al Comité declarar inadmisible un caso que adolece de “falta de substanciación” (30).

El uso adecuado de esta disposición permitiría al Comité controlar la calidad de las comunicaciones a ser examinadas, sin recurrir a una interpretación distorsionada del texto del Pacto ni a una distinción arbitraria entre los motivos explicitados y otros o una definición artificial de “otra condición social”. Esto respetaría en mayor medida el espíritu de los travaux preparatoires del Pacto, en los cuales los intentos de agregar nuevos motivos a la lista existente contaron con oposición basada en que tales motivos estaban cubiertos por la expresión “cualquier discriminación” y por “otra condición social” (31).

Continuará

Notas

1. En mi opinión, la igualdad y la no discriminación representan la declaración positiva y negativa de un mismo principio (Respecto de opiniones similares, véase: J.F.S. Fawcett, The Application of the European Convention on Human Rights (1969), pág. 239; B.G. Ramcharan, Louis Henkin, editores, The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights (1981), pág. 252; Warwick A., McKean, Equality and Discrimination under International Law (1983), pág. 288; Y. Dinstein, “Discrimination and International Human Rights”, 15 Israel Yearbook of Human Rights (1985) II, pág. 11. Sólo cuatro tratados sobre derechos humanos contienen definiciones de “discriminación” (véase infra). Estas definiciones tienden a usar “igualdad”, o al menos “igualdad de trato”, como término intercambiable con “no discriminación”. Los dos convenios de la OIT definen la discriminación en términos de igualdad y viceversa. La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer definen la discriminación en términos de tener una misma base con respecto al goce de derechos y libertades.

Además, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Igualdad de Remuneración (No. 100) 165 UNTS 303 (1953) define igualdad de remuneraciones en el artículo 1.b) como: “La expresión ‘igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor’ designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”.

Este uso de los términos discriminación e igualdad de trato en el derecho internacional está avalado por la interpretación por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos del artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales (1955) 213 UNTS 222. El artículo 14 establece que los derechos y libertades contemplados en la Convención han de ser asegurados “sin distinción alguna”, sin embargo, se ha definido como que la “igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable”. (Caso “Relating to Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in Belgium” (Fondo), 23 de julio de 1968, Volumen 6, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 10.)

2. Res. A.G. 217 A(III), Doc. ONU A/810 en 71 (10 de diciembre de 1948).

3. Res. A.G. 220(XXI), 21 ONU, GAOR. Supp. (N° 16) 52. Doc. ONU A 63(6) (1966). El artículo 26 establece: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

4. CCPR/C/21/Rev. I/Add. 1. Aprobado por el Comité de Derechos Humanos en virtud del artículo 40.IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la reunión del 21 de noviembre de 1989. El Informe Anual A45/40. El Comité está autorizado para formular Comentarios Generales por el artículo 40.IV del Pacto y así lo ha hecho desde 1981.

5. Comunicación N° 172/1984. A42/40 (1987), pág. 160.

6. Ibíd., párrafos 12.4, 15.

7. Ver el artículo 2.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

8. Ver el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

9. Ver el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

10. Ver el artículo 2.I de la Convención sobre los Derechos del Niño (A/Res/44/25), adoptada el 20 de noviembre de 1989.

11. Caso “Relating to Certain Aspects of the Law on the Use of Language in Education in Belgium” (Fondo), supra, nota al pie Nº 1.

12. Marckx vs Bélgica, 13 de junio de 1978, Volumen 31, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 32; Inze vs Austria, 28 de octubre de 1987, Volumen 126, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 36. “...el artículo 14 complementa las otras disposiciones sustantivas de la Convención y de sus Protocolos. No tiene existencia independiente, puesto que tiene efecto exclusivamente en relación con los ‘derechos y libertades’ resguardados por tales disposiciones. Si bien la aplicación del artículo 14 no presupone una violación de una o más de tales disposiciones --y en esa medida es autónomo-- no hay cabida para su aplicación salvo que los hechos de la causa caigan dentro del ámbito de uno o más de éstos últimos” (traducción libre)

13. 59 Stat. 1031, T.S., N° 993.

14. Ibid., artículos 1.III, 13.I.b), 55.) y 76.c).

15. Artículo 2.II; Res. A.G. 220(XXI), 21 GAOR, sup. (N° 16) 49, Doc. ONU A6316 (16 de diciembre de 1966). El artículo 2.II establece: “Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

16. El artículo 2.I incluye, por ejemplo, el origen étnico y la discapacidad. Supra, nota al pie Nº 10.

17. Artículo 2, supra, nota al pie Nº 2.

18. Artículo 14, supra, nota al pie Nº 9.

19. Artículo 2, supra, nota al pie Nº 8.

20. Artículo 14, supra, nota al pie Nº 9. Cursiva agregada para dar énfasis.

21. 28 de noviembre de 1981. Vol. 87, Serie A. Corte Europea de Derechos Humanos (1985).

22. Ibíd., párrafo 34 [traducción libre].

23. Supra, nota al pie Nº 3.

24. Comunicación N° 191/1985. A/43/40. (1988), pág. 211.

25. Comunicación N° 196/1985. A/44/40. (1989), pág. 189.

26. Ibid, párrafo 9.IV.

27. Comunicación N° 273/1989. A/44/40 (1989), pág. 286.

28. Ibíd., párrafo 6.7 [traducción libre].

29. Véase Comentario General, supra, nota al pie Nº 4, párrafo 12.

30. Regla 90(b), A/44/40 (1989), pág. 180.

31. Bossuyt M.J. “Guide to the ‘Travaux Preparatoires’ of the Internacional Covenant on Civil and Political Rights” Martinus Nijhoff, c. 1987, pág. 486: “Se consideró que las propuestas para agregar “asociación con grupos minoritarios”, “opinión económica o de otra índole” y “logro educacional” a la enumeración eran innecesarias por cuanto se estimaba que dichos motivos estaban adecuadamente cubiertos en las expresiones “cualquier discriminación” y “otra condición social ” [E/CN 4/SR 172 §55 y §57 (DK): E/CN 4/SR. 173, § 4 (CSW) § 18 )]” [traducción libre].

Es profesora de la Facultad de Derecho, Sección Derecho Común, Universidad de Ottawa, Canadá.

Traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Tomado de: programamujerescdh.uchile.cl

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