La Gaceta Jurídica

Principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional

(Parte II)

Foto:  yoayu.coop.py

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La Gaceta Jurídica / Anne F. Bayefsky

00:00 / 13 de agosto de 2013

Intención discriminatoria

El material jurídico internacional sugiere que una intención discriminatoria no es un elemento necesario ni de la discriminación ni de una negación de la igualdad.

En los “Casos de África Suroccidental (Segunda Fase)”, en 1966 (1), la mayoría de los integrantes de la Corte Internacional de Justicia omitió considerar el fondo del argumento de que Sudáfrica había violado sus obligaciones internacionales; sin embargo, en su opinión disidente, el juez Tanaka abordó las cuestiones sustantivas planteadas por las partes.

Sudáfrica argumentó que la política del apartheid era necesaria con el fin de promover el bienestar y progreso social de los habitantes del territorio y presentó un sinnúmero de testigos y peritos para sustentar su argumentación. El juez Tanaka, al enunciar lo que en su opinión era una norma internacional consuetudinaria de no discriminación por motivos de raza (2), consideró que el trato diferente se permite cuando es justo o razonable y que la justicia o razonabilidad excluyen la arbitrariedad.

“La arbitrariedad prohibida se refiere al hecho simplemente objetivo y no a la condición subjetiva de los involucrados. En consecuencia, la arbitrariedad puede establecerse independientemente...del motivo o finalidad” (3). Y concluyó: “Por lo tanto, la práctica del apartheid es fundamentalmente carente de razón e injusta. La no razonabilidad y la injusticia no dependen de la intención o motivo del mandato, a saber su mala fides” (4).

Existen sólo cuatro tratados de derechos humanos que contienen definiciones explícitas de discriminación. Específicamente, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece: “En la presente Convención la expresión ‘discriminación racial’ denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública” (5).

De manera similar, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece: “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (6).

El Convenio de la oit relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (Nº 111) establece: “A los efectos de este Convenio, el término ‘discriminación’ comprende: a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” (7).

La Convención de la unesco relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960) establece: “A los efectos de la presente Convención, se entiende por ‘discriminación’ toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial...” (8).

Tres de estas definiciones establecen la discriminación con referencia a la finalidad o bien al efecto: el Convenio de la oit (9) se centra únicamente en los efectos. En consecuencia, aquí la finalidad o intención discriminatoria claramente no constituye un requisito para la discriminación.

Adicionalmente, el Comité de Derechos Humanos, en su Comentario General sobre la no discriminación, ha adoptado las definiciones de discriminación contempladas en las Convenciones contra la Discriminación Racial y referente a la Mujer. En las palabras del Comité: “Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de discriminación, el Comité considera que el término ‘discriminación’ tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” (10).

No obstante, debe señalarse que, cuando se ha tratado la aplicación de la idea de considerar los efectos o resultados discriminatorios, el Comité aparentemente ha echado pie atrás. En ppc vs los Países Bajos (11) el Comité señaló: “... el alcance del artículo 26 no abarca diferencias de resultados en la aplicación de normas comunes a la asignación de beneficios” (12).

En otras palabras, el Comité determinó que la comunicación era inadmisible debido a que el artículo 26 no cubría las circunstancias en que nominalmente la ley se aplicaba de manera uniforme a todas las personas involucradas. O la neutralidad nominal aislaba a la legislación del ámbito del artículo 26, independientemente de su efecto discriminatorio. En el caso de Vos vs los Países Bajos (13) el Comité señaló: “...las diferencias que pueden resultar de la aplicación uniforme de la legislación no constituyen por sí mismas discriminación prohibida” (14).

Esta última apreciación es difícil de entender, puesto que ninguna diferencia es discriminatoria per se. Ambos casos sugieren que las leyes que nominalmente son neutrales no pueden impugnarse a pesar de tener efectos discriminatorios. Esta conclusión haría que el artículo 26 se volviera impotente en el contexto de muchas formas modernas de discriminación.

Si bien no surge necesariamente de una intención intolerante, la discriminación puede adoptar la forma de exigir que se les dé el mismo trato a personas con distintas necesidades y características. Un ejemplo sería la estatura y peso mínimos que se exige a aspirantes a oficiales de policía, lo que en la práctica resulta en la exclusión de mujeres y miembros de ciertas minorías étnicas y raciales.

En términos más generales, podría pensarse que los dos casos sugieren que un trato idéntico hacia personas desiguales no constituye discriminación, pero esto estaría en abierta contradicción con otras opiniones formuladas por el Comité que rechazan tal argumento.

Alternativamente, la posición del Comité podría interpretarse como un intento de introducir aquí una suerte de noción de responsabilidad extracontractual de previsibilidad en la cual algunos resultados no serían considerados como verdaderas consecuencias de las normas discriminatorias o de su aplicación.

De ser así, no habría inconsistencia entre estas opiniones y la definición aceptada en el Comentario General, que supone que la intención o finalidad discriminatoria no es un elemento necesario de la discriminación.

Fijación del límite entre distinciones justificadas e injustificadas

Trato idéntico

El Derecho internacional propone sugerencias en cuanto a la forma de fijar un límite entre distinciones justificadas e injustificadas. El punto de partida, fijado por la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos, es que no toda diferencia de trato es discriminatoria y que un trato igualitario no implica el otorgamiento de trato idéntico (15).

En las palabras del Comentario General sobre no discriminación del Comité de Derechos Humanos: “(e)l goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia” (16). En otras palabras, el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o bien el otorgamiento de un trato idéntico a personas desiguales es tan discriminatorio como tratar a personas iguales de manera diferente. Como dijo Aristóteles, hay motivo de reclamo “...cuando a los iguales se les otorga o poseen partes desiguales o a los desiguales partes iguales” (17).

Legitimidad de fines y proporcionalidad entre medios y fines

Más específicamente, al interpretar el artículo 14 de la Convención Europea, la Corte Europea y la Comisión de Derechos Humanos han formulado criterios para diferenciar distinciones justificadas e injustificadas. Dicho artículo establece que “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

La Corte interpretó el artículo 14 en el caso Lingüística Belga, resuelto en 1968, y ha repetido esas conclusiones en muchos otros casos (18). La Corte sostuvo que “el principio de igualdad de trato se viola (o en las palabras del caso Marckx ‘una distinción es discriminatoria’) cuando la distinción no tiene justificación objetiva y razonable.

La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida involucrada, habida consideración de los principios que normalmente imperan en las sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho reconocido en la Convención no sólo debe perseguir una finalidad legítima; el artículo 14 se infringe cuando se establece claramente que no hay relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines que se busca lograr” (19).

Esta definición contiene dos requisitos clave. Una distinción no discriminatoria debe: a) tener una justificación objetiva y razonable; esto es, debe perseguir una finalidad legítima; y b) debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre la finalidad y el medio empleado para lograrla.

En casos posteriores se han agregado refinamientos al criterio anterior. En el caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali vs Reino Unido (20), la Corte se enfrentó al argumento de que un derecho de no discriminación no se aplicaba a las actividades que la Convención no obligaba a un gobierno realizar.

La Corte dictaminó que “el concepto de discriminación conforme al sentido del artículo 14 incluye, en general, los casos en que una persona o grupo es tratado, sin la debida justificación, de manera menos favorable que otro, aun cuando el trato más favorable no sea exigido por la Convención” (21). (Esta opinión es consistente con el hecho de que el artículo 14 no constituye un derecho autónomo siempre que el trato caiga dentro del alcance de un derecho o libertad reconocido en la Convención).

En Lithgow y otros vs Reino Unido (22) la Corte señaló que el artículo 14 “salvaguarda a personas (incluidas personas jurídicas)” que “se encuentran en situaciones análogas” de diferencias discriminatorias de trato... (23). En otras palabras, la discriminación implica otorgar un trato distinto a aquellos cuyas circunstancias son análogas en todos los demás sentidos.

Según Aristóteles, “la justicia estima que a las personas que son iguales se les debe otorgar las mismas cosas” (24). Por cierto, identificar a aquellos a quienes debidamente se les considere que se encuentran en situaciones análogas será una tarea crítica y substancial al momento de aplicar la norma.

Si bien este concepto es indiscutible en teoría, en la práctica la Corte no parece entenderlo del todo. En Rasmussen vs Dinamarca (25), la Corte determinó en primer lugar que las dos personas, marido y mujer en este caso, “se encontraban en situaciones análogas” (26) y luego prosiguió a considerar si se justificaba el trato distinto que cada uno de ellos había recibido.

Lo sustancial del principio es que las personas que genuinamente se encuentran en situaciones análogas no deben ser tratadas de manera distinta.

Posteriormente, en Johnston y otros vs Irlanda (27) la Corte, lamentablemente, aplicó el requisito de situación análoga de manera circular. Empleó la mismísima diferencia de trato contra la que se reclamaba para concluir que las dos situaciones no eran análogas.

El caso decía relación con el reconocimiento en Irlanda de algunos divorcios solamente, específicamente aquellos obtenidos en el extranjero por irlandeses que en ese momento se encontraban domiciliados fuera del país. Los demandantes reclamaron discriminación por situación económica, puesto que los residentes irlandeses que contaban con los medios económicos necesarios podían obtener un divorcio que sería reconocido en Irlanda.

La Corte se limitó a señalar, sin preguntarse por qué no existía analogía, que, “(e)n su opinión, las situaciones de dichas personas (que obtenían divorcios extranjeros estando domiciliadas en el exterior) y las situaciones del primer y segundo demandantes no pueden ser consideradas análogas. En consecuencia, no existe discriminación...” (28).

Un refinamiento adicional al análisis europeo de la no discriminación fue formulado en Inze vs Austria (29). En ese caso, refiriéndose a “convicciones” discriminatorias por parte de la población local, el gobierno justificó el trato legal diferente sobre la base de la ilegitimidad de nacimiento. La Corte se negó a aceptar este “planteamiento tradicional” como justificación para dicho trato.

Pudo rechazar el argumento a pesar de su opinión reiterada en cuanto a que la maquinaria internacional para la protección de los derechos fundamentales es subsidiaria a los regímenes internos de protección de derechos y que las autoridades nacionales están en una mejor posición que el juez internacional para establecer cuán apropiadas son las limitaciones (30).

La definición de no discriminación o igualdad de trato formulada por la Corte Europea ha sido aprobada y citada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Opinión Consultiva de 1984 (31).

Según señala la Corte Interamericana: “…no pued(e) afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre las diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana” (32).

Continuará

Notas

1. “Casos de África Suroccidental, Segunda Fase”, Informes de la CIJ, 18 de julio de 1966.

2. Ibid., pág. 293.

3. Supra., nota al pie Nº 1 (parte I), pág. 306 (traducción libre).

4. Supra, nota al pie Nº 1 (parte I), pág. 314 (traducción libre).

5. Artículo 1, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1969), 660 UNTS 195.

6. Artículo 1, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, AGNU Res. 34/180 ORAG Sesión XXXIV, Sup. 46, pág. 193, 191 IIM 33.

7. Artículo 1(a), 362 UNTS 31.

8. Artículo 1, (1962) 429 UNTS 93.

9. Supra, nota al pie Nº 7.

10. Supra, nota al pie Nº 4 (parte I).

11. Comunicación N. 212/1986 (1988) A/43/40, pág. 244.

12. Ibíd., párrafo 6.2 (traducción libre).

13. Comunicación Nº 218/1986 (1989) A/44/40, pág. 232.

14. Ibíd., párrafo 11.3.

15. Lingüística Belga, supra, nota al pie Nº 1, párrafo 10: “...El artículo 14 no prohíbe todas las diferencias de trato en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos... Las autoridades nacionales competentes se ven con frecuencia enfrentadas a situaciones y problemas que, debido a diferencias inherentes a ellas, exigen distintas soluciones jurídicas; además, ciertas desigualdades legales tienden solamente a corregir desigualdades de hecho” (pág. 34, Serie A).

16. Supra, nota al pie, párrafo 8.

17. Ethica Nicomachea (Ética a Nicómaco), traducción de W.D. Ross, OUP, c. 1925, Libro V, 3, 1131a. (traducción libre).

18. Por ejemplo, el caso Marckx vs Bélgica, supra, nota al pie Nº 12, parte I.

19. Supra, nota al pie Nº 1 (parte I), párrafo 10 (traducción libre).

20. 28 de mayo de 1985. Volumen 94, Serie A. Corte Europea de Derechos Humanos.

21. Ibíd., párrafo 82 (traducción libre).

22. 8 de julio de 1986. Volumen 102, Serie A. Corte Europea de Derechos Humanos.

23. Ibíd., párrafo 177 (traducción libre).

24. La Política de Aristóteles, traducción E. Barker, circa 1946, OUP, Libro III, XII, 1282b (traducción libre). Para decirlo de otra manera, el principio de igualdad exige que las personas que son iguales sean tratadas de igual forma o, nuevamente, que dos personas sean tratadas con igualdad si en otros aspectos pertinentes son iguales.

25. Supra, nota al pie Nº 21 (parte I).

26. Supra, nota al pie Nº 21 (parte I), párrafo 37 (traducción libre).

27. 18 de diciembre de 1986. Volumen 112, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos.

28. Ibíd., párrafo 60 (traducción libre).

29. 28 de octubre de 1987. Volumen 126, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos.

30. Handyside vs Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, Volumen 24, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 48; Sunday Times vs Reino Unido, 26 de abril de 1979, Volumen 30, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 59; Dudgeon vs Reino Unido, 22 de octubre de 1981, Volumen 45, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 52.

31. “Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización”, Supra, nota al pie Nº 1 (parte I), pág. 172 (párrafo 56).

32. Supra, nota al pie Nº 1 (parte II), pág. 173 (párrafo 57).

Es profesora de la Facultad de Derecho, Sección Derecho Común, Universidad de Ottawa, Canadá.

Traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Tomado de: programamujerescdh.uchile.cl

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