La Gaceta Jurídica

Principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional

(Parte III)

Foto:  mundiario.com

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La Gaceta Jurídica / Anne F. Bayefsky

00:00 / 16 de agosto de 2013

La definición de la Corte Europea también fue incorporada a las interpretaciones que el Comité de Derechos Humanos ha realizado del artículo 26 del Pacto.

Según el Comentario General del Comité: “...no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto” (1).

El Comité de Derechos Humanos ha aplicado esta definición en varias comunicaciones individuales (2). Sin embargo, dicha aplicación ha sido desigual y confusa.

En el dictamen de admisibilidad del caso MJG vs los Países Bajos (3), el autor de la comunicación adujo que existía una diferenciación no razonable entre soldados y civiles con respecto a la capacidad de apelar contra una citación.

El Comité estableció que el artículo 26 era inaplicable y la comunicación inadmisible debido a que “...el autor no ha argumentado que el procedimiento militar penal de los Países Bajos no se aplica de igual manera a todos los ciudadanos holandeses que prestan servicio en las fuerzas armadas de ese país” (4). En otras palabras, el Comité determinó que el autor era tratado con igualdad en comparación con los demás comprendidos en la categoría de personas que reclamaban por discriminación versus las personas no comprendidas en tal categoría. Es decir, se determinó que dos grupos segregados por una diferenciación legislativa impugnada no eran comparables debido a la propia diferenciación legislativa.

En cambio, en la comunicación Gueye vs Francia (5), el Comité examinó los criterios planteados por el gobierno para justificar el trato diferencial con respecto a los derechos de pensión de los exmiembros de las Fuerzas Armadas Francesas de nacionalidad senegalesa en contraposición a los de nacionalidad francesa.

El Comité concluyó que los criterios no eran razonables ni objetivos. En el curso de su decisión, el Comité insistió en que “...no cabe invocar una simple inconveniencia de tipo administrativo, ni la posibilidad de que se cometa algún abuso respecto de los derechos a las pensiones, para justificar un trato desigual” (6).

Poco tiempo después, en Vos vs Países Bajos (7), el Comité examinó legislación que establecía que un hombre discapacitado cuya exmujer fallece retiene el derecho a una pensión de discapacidad, pero una mujer discapacitada cuyo exmarido fallece pierde el derecho a esa pensión.

En su lugar, la mujer tiene derecho a una pensión de viudez; en el caso de la autora, su pensión de discapacidad era superior a la pensión de viudez. La autora argumentó que la ley era injusta por cuanto ella había estado divorciada 22 años y se ganaba su propio sustento al momento de quedar discapacitada. Por lo tanto, ella debía ser tratada principalmente como persona discapacitada y no como viuda.

El gobierno sostuvo que “cuando se promulgó la Ley General de Subsidios de Viudas y Huérfanos era habitual que los maridos fueran quienes mantuvieran a sus familias y era conveniente prever una prestación financiera para los dependientes en caso de muerte prematura del cabeza de familia” (8). El gobierno holandés sostuvo que la norma era “...necesari[a para] … evitar la duplicación de incluir a la persona interesada en los registros de dos órganos distintos encargados de pagar prestaciones y la necesidad de cobrar impuestos retroactivos sobre ingresos de dos fuentes separadas” (9).

También puntualizó que la pensión de viudez era habitualmente superior a la pensión de discapacidad debido a que la mayoría de las mujeres casadas habían mantenido empleos de tiempo parcial y reunían los requisitos para recibir sólo beneficios parciales por discapacidad (10). Sobre la base de las explicaciones dadas por el Estado acerca de la historia legislativa, el propósito y la aplicación de esta legislación, el Comité concluyó que la norma se fundaba en criterios objetivos y razonables (11).

Este resultado es inaceptable. Contradice la resolución que el Comité emitió en el caso Gueye, en cuanto a que una inconveniencia administrativa o la posibilidad de abuso no pueden justificar un trato diferenciado. Una opinión disidente, suscrita por dos de los 18 miembros del Comité, señaló que la incapacidad de la legislación de permitir un “mínimo de flexibilidad en su implementación” debió haber convertido en injustificable el trato diferenciado (12).

En segundo término, la resolución hace caso omiso del hecho de que esta diferenciación legislativa lleva el sello de la estereotipificación clásica de la mujer con sus consecuencias anexas de degradación y estatus de segunda categoría. Se fundamentó en suposiciones añejas acerca de la mujer y su rol en la sociedad: suponía que las mujeres casadas no tienen empleo de tiempo completo y penalizaba a las casadas y discapacitadas que sí lo tenían. Categorizaba a la mujer en términos de su relación con el hombre, negándose a considerarla como persona con derechos propios, aun cuando esa relación hubiese terminado un cuarto de siglo antes.

Es posible comparar Vos con otros tres casos, Aumeeruddy-Cziffra y otros vs Islas Mauricio (13), Broeks vs Países Bajos (14) y Avellanal vs Perú (15). En el primero el Comité examinó la legislación de inmigración y deportación de las Islas Mauricio, la que exigía que los maridos extranjeros, pero no las mujeres extranjeras, solicitaran al Ministerio del Interior un permiso de residencia que, en caso de ser denegado, no admitía posibilidad de apelación ante un tribunal de justicia.  El Comité estableció que “...se hace una distinción adversa fundada en el sexo, la que afecta a las supuestas víctimas en el goce de uno de sus derechos. No se han presentado explicaciones suficientes que justifiquen esta diferencia” (16). El derecho aludido allí es el contemplado en el artículo 17.I: el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la familia. El Comité estableció además que la legislación en cuestión era “...discriminatoria con respecto a las mujeres de Mauricio y no puede justificarse por necesidades de seguridad” (17).

El Comité dictaminó que se habían violado los artículos 2.I, 3 y 26, en conjunción con los artículos 17.I y 23.I (el derecho de la familia a recibir protección de la sociedad y del Estado). En estas circunstancias en que la viabilidad de la vida matrimonial y de la unidad familiar estaba amenazada, el Comité prácticamente no tuvo dificultades para constatar la existencia de una violación del Pacto. En Broeks, la ley establecía que, a fin de recibir ciertos beneficios de desempleo, una mujer casada debía probar que ella era “el sostén de familia”, mientras que un hombre casado recibiría los mismos beneficios sin necesidad de probar su condición de “sostén de familia”.

El Comité simplemente señaló que tal diferenciación se hacía sobre la base del sexo y que situaba a la mujer casada en una posición de desventaja frente al hombre casado. También advirtió que el gobierno había ya modificado la ley para eliminar la desventaja o discriminación, aunque la modificación no se aplicaba con efecto retroactivo a la autora.

Concluyó entonces que tal “diferenciación no es razonable”81 y que se había violado el artículo 26 por cuanto a la autora “se le denegó un beneficio de la seguridad social en condiciones de igualdad con los hombres” (18). En este caso, el hecho de que el gobierno hubiese “reconocido efectivamente” (19) la naturaleza discriminatoria de la legislación y hubiese modificado la ley, evidentemente simplificó la labor del Comité.

En Avellanal vs Perú el Comité de Derechos Humanos constató violación al artículo 26 por parte del Código Civil peruano: éste dispone que una mujer casada no tiene derecho a entablar acción judicial respecto de los bienes maritales. La mujer intentó demandar a los arrendatarios de edificios de departamentos que eran de su propiedad, por no pago de alquiler. Perú se había mostrado poco cooperador en el caso, negándose específicamente a abordar las cuestiones planteadas en la comunicación.

Además, la Corte Suprema, aparentemente, no había notificado a la autora de las resoluciones adoptadas respecto de dos solicitudes que ella había presentado con respecto a este caso ante dicha Corte. En estas circunstancias, el Comité simplemente estableció que los hechos que se le estaban presentando eran indicativos de una violación, inter alia,  del artículo 26.

En comparación con Vos, Avellanal sugiere que las denegaciones de igualdad de trato en circunstancias de una desestimación más general de los derechos humanos serán abordadas con mayor facilidad por el Comité de Derechos Humanos que los esquemas legales más complejos creados por Estados con buenos historiales de derechos humanos.

Todos los casos anteriores nos llevan a recalcar que, si bien la definición de la Corte Europea de una distinción discriminatoria puede resultar útil en la teoría para establecer el límite entre distinciones justificadas e injustificadas, dicha definición no es de aplicación automática. Su impacto dependerá de la voluntad del órgano interpretativo para aplicarla con rigor.

Los resultados, por ejemplo, probablemente serán distintos cuando la Corte Europea, en el contexto de la aplicación del artículo 14, establece que “…estas distinciones podrían haber sido dictadas con una finalidad legítima, a saber... En cuanto al confinamiento a una celda durante el arresto estricto, el legislador holandés pudo haber tenido razones sobradas para no aplicarlo a los oficiales” (20).

O, nuevamente en otro caso, “la Corte ha...constatado que, independientemente de su severidad, las disposiciones legales o administrativas están fundadas en criterios objetivos... Esta finalidad es plausible en sí misma y no corresponde a la Corte determinar si es posible o no lograrla por otros medios” (21).

Que cuando, en contraste, la Comisión establece en un caso distinto de aplicación del artículo 14, “…por lo tanto, le compete a la Comisión examinar detenidamente la aparente justificación en razón de la cual se practican distinciones de trato en función del sexo para garantizar los derechos y libertades reconocidos en la Convención” (22).

En general, la Corte Europea ha articulado un concepto de margen de apreciación que restringe el alcance de la revisión judicial internacional de los actos realizados por autoridades nacionales. En el contexto de la no discriminación, la Corte señaló: “Los Estados Contratantes gozan de cierto margen de apreciación al evaluar la existencia y la medida en que las diferencias en situaciones de otro modo similares justifican un trato distinto ante la ley; el alcance de este margen variará según las circunstancias, la materia en cuestión y los antecedentes del caso” (23).

Así, el grado de deferencia que la Corte muestra hacia las justificaciones de tratos diferenciados que las autoridades nacionales han planteado tendrá un impacto en el resultado de los casos. Sin embargo, ha habido poca articulación de “las circunstancias, la materia en cuestión y los antecedentes del caso”, según los cuales variarán los márgenes de apreciación en casos de discriminación.

Las escasas excepciones son las siguientes. En el contexto de la no discriminación, la Corte ha establecido que en aquellas esferas en que existe “poca coincidencia entre los Estados Contratantes” o en las que la ley está en una “etapa de transición”, se permitirá a los Estados aplicar un amplio margen de apreciación (24). En segundo lugar, el margen de apreciación será más estrecho en el contexto de dos motivos específicos de discriminación: sexo e ilegitimidad (25).

Categorías sospechosas internacionales

La técnica de adaptar el rigor de las evaluaciones de la legitimidad de las distinciones a motivos específicos es también una característica de otras fuentes jurídicas internacionales. Si bien la mayoría de las disposiciones no discriminatorias contempladas en los tratados internacionales son abiertas respecto de los motivos de la discriminación y, por lo tanto, no impiden a ninguna clasificación reclamar un derecho a trato igualitario, existen varias indicaciones en el Derecho internacional que señalan que la seriedad con que debieran tratarse esos reclamos debiera variar según el motivo que se invoque para hacer la distinción (26).

“Tratar con mayor seriedad”, en términos de la prueba que impone la Convención Europea para verificar la legitimidad de una clasificación, significaría examinar con mayor acuciosidad las justificaciones presentadas para detectar las diferencias de trato, exigiendo a la finalidad satisfacer una necesidad social mayor o un mayor grado de encaje o proporcionalidad entre los medios adoptados y la finalidad que se persigue (27).

En general, el material jurídico internacional sugiere que los motivos que merecen la mayor atención, de cuya invocación debe sospecharse o que con mayor probabilidad serán injustificados, son raza, sexo y religión. Existen varias fuentes que indican que la raza se encuentra entre estas “categorías sospechosas” internacionales.

En primer lugar, diversos casos resueltos por la Corte Internacional de Justicia (cij) sugieren que el principio de no discriminación se ha convertido en una norma del Derecho internacional consuetudinario, al menos en el contexto de las distinciones hechas sobre la base de raza. Por ejemplo, el juez Tanaka en los casos de África Suroccidental señaló que “consideramos que el principio de no discriminación o no separación por motivo de raza se ha transformado en una norma del derecho internacional consuetudinario...” (28).

En una opinión consultiva en 1971 acerca del caso Namibia, la cij señaló que “aplicar distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas únicamente en motivos de raza, color, nacimiento, origen nacional o étnico que constituyen la negación de derechos humanos fundamentales es una violación flagrante de los propósitos y principios de la Carta...” (29).

En segundo lugar, en el caso Asiáticos del África Oriental vs Reino Unido, de 1973, la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que “la Comisión recuerda ...que, como se reconoce generalmente, debe asignarse especial importancia a la discriminación racial; que segregar públicamente a un grupo de personas para que otro grupo le dé un trato distinto por motivo de su raza podría, en consecuencia, constituir un trato degradante en circunstancias que el trato distinto fundado en otros motivos no plantearía tal cuestión” (30).

Continuará

Notas

1. Supra, nota al pie Nº 4.

2. Aumeeruddy, Cziffra y otros vs Islas Mauricio, Comunicación N° 35/1978, A/36/40 (1981) = 2 HRLJ 139 (1981): Broeks vs Países Bajos, Comunicación Nº 172/1984, A/42/40 (1987), pág. 139 en párrafo 13; Danning vs Países Bajos, Comunicación N° 180/1984, A/42/40 (1987), pág 151 en párrafo 14; Zwaan-deVries vs Países Bajos, Comunicación Nº 182/1984, A/42/40 (1987), pág 160 en párrafo 13; 9 HRLJ 258 (1988); Stalla Costa vs Uruguay, Comunicación Nº 198/1985, A/42/40 (1987), pág. 170; Gueye vs Francia, Comunicación Nº 196/1985, A/44/40 (1989), pág. 189 en párrafo 9.4; Vos vs Países Bajos, Comunicación Nº 218/1986, A/44/40 (1989), pág. 232 en párrafo 11.3; Avellanal vs Perú, Comunicación Nº 202/1986, A/44/40 (1989), pág. 196, 9 HRLJ 262 (1988).

3. Comunicación Nº 267/1987, A/43/40 (1988), pág. 271.

4. Ibíd., párrafo 3.2.

5. Supra, nota al pie Nº 2.

6. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 9.5.

7. Supra, nota al pie Nº 2.

8. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 8.6.

9. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 8.8. 73Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 8.9.

10. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 12.

11. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 4, opinión de Urbina y Wennergren.

12. Supra, nota al pie Nº 2.

13. Supra, nota al pie Nº 2.

14. Supra, nota al pie Nº 2.

15. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 9.2(b), 2(i)8.

16. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 9.2(b)2(ii)3.

17. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 14.

18. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 15.

19. Supra, nota al pie Nº 2, párrafo 14.

20. Caso de Engel y otros vs Países Bajos, 8 de junio de 1976, Volumen 22, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 72.

21. Caso “Relating to Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in Belgium” (Fondo), supra, nota al pie Nº 1, pág. 50.

22. Señoras X, Cabales y Balkandali vs Reino Unido, Comisión Europea de Derechos Humanos, 12 de mayo de 1983 (Informe artículo 31), párrafo 103.

23. Inze vs Austria, supra, nota al pie Nº 29 (parte II), párrafo 41.

24. Rees vs Reino Unido, 17 de octubre de 1986, Vol. 106, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 37; Rasmussen vs Dinamarca, supra, nota al pie Nº 21 (parte I), párrafo 40, 6 HRLJ 24 (1985). Esta razón es también evidente, aunque no articulada, en el caso Danning vs Países Bajos (supra, nota al pie Nº 2), visto por el Comité de Derechos Humanos. En él, el autor era un varón que vivía con una mujer con quien no estaba casado: él tenía derecho a una pensión de discapacidad menor que la que correspondía a un hombre casado.

El Comité sostuvo que no había violación del artículo 26 debido a que (a) el matrimonio conllevaba deberes y responsabilidades que eran distintos a los que correspondían a las personas no casadas que convivían; (b) los solteros podían optar por casarse; (c) si no lo hacían, no tenían derecho a los beneficios otorgados a parejas casadas. Con este razonamiento, es improbable que las distinciones fundadas en una condición de convivencia sean alguna vez consideradas como discriminatorias.

25. Discriminación por sexo: véase Abdulaziz. Ilegitimidad: véase Inze.

26. Se sugiere también que los argumentos justificativos acerca de las clasificaciones deben estar organizados en torno a una consideración de los intereses individuales en cuestión; o la seriedad con la que el reclamo de trato igualitario o no discriminación debe ser tratada también variará según el interés que se deba proteger. En Dudgeon vs Reino Unido, la corte Europea sostuvo: “Sin embargo, no sólo la naturaleza de la finalidad de la restricción, sino también la naturaleza de las actividades involucradas afectarán el alcance del margen de apreciación. El presente caso dice relación con un aspecto muy íntimo de la vida privada. En consecuencia, deben existir razones especialmente serias antes de que las injerencias de parte de las autoridades públicas puedan legitimarse para los efectos del artículo 8.II”. Énfasis agregado. Supra, nota al pie Nº 30 (parte II), párrafo 52.

27. Sin embargo, debe advertirse que ni la propia Corte Europea ni la Comisión Europea han aplicado claramente el artículo 14 en este sentido. A pesar del hecho de que existen casos al amparo de la Convención Europea que sugieren que los argumentos justificativos se adaptan a los motivos de distinción (Abdulaziz) o a los intereses lesionados (Dudgeon), la aplicación del artículo 14 de la Convención Europea no ha sido, en general, organizada en torno a ninguna de estas líneas. La Corte Europea ha articulado una fórmula para establecer el límite entre distinciones justificadas e injustificadas y en general ha aplicado esta misma fórmula a todas las distinciones que han sido sometidas a su consideración al amparo del artículo 14.

Lo que cuenta como justificación en el contexto de una distinción específica simplemente variará de caso en caso y dependerá de una consideración ad hoc de factores, sin que se apliquen directivas más generalizadas organizadas en torno al motivo de la distinción o a los intereses lesionados por la distinción. Esto contrasta, por ejemplo, con el enfoque de niveles de escrutinio adoptado por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto a la igual protección de las leyes, contemplada en la Enmienda Número 14 de la Declaración de Derechos de Estados Unidos.

En el último caso, aparecen dos o tres fórmulas relativamente fijas en relación con el grado de importancia de un objetivo legislativo y el nexo necesario entre ese objetivo y los medios empleados para lograrlo. Luego, los motivos de distinción se asocian con una de esas dos o tres fórmulas generales.

28. Supra, nota al pie Nº 1 (parte I).

29. “Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council 276” (1970). Opinión Consultiva (1971). Informes ICJ 3, en 57. Véase también “Barcelona Traction, Light & Power Co.” (en Informes ICJ 1970, pág. 3, párrafos 33 y 34): “…debe hacerse una distinción básica entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad internacional como un todo ... ellas son obligaciones ergo omnes.

En el derecho internacional contemporáneo, por ejemplo, tales obligaciones derivan de la proscripción de actos de agresión y del genocidio, al igual que de los principios y normas relativos a los derechos básicos de las personas, incluyendo la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de protección correspondientes han ingresado al corpus del derecho internacional general ... otros son conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal.”

30. Asiáticos del África Oriental vs Reino Unido, 14 de diciembre de 1973 (Informe del artículo 31). Número de solicitud 4403/70, etc., párrafo 207, reproducido en 3 European Human Rights Reports 76.

Es profesora de la Facultad de Derecho, Sección Derecho Común, Universidad de Ottawa, Canadá.

Traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Tomado de: programamujerescdh.uchile.cl

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