La Gaceta Jurídica

Principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional

(Parte IV)

Foto:  itox.mx

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La Gaceta Jurídica / Anne F. Bayefsky

00:00 / 20 de agosto de 2013

La Comisión estableció que la legislación de inmigración en cuestión sometía a los postulantes a una discriminación racial que se traducía en un trato degradante (1). En tercer lugar, la Ley Americana Refundida de Relaciones Exteriores concluye que, en su expresión mínima, una discriminación racial sistemática practicada como asunto de política de Estado constituye una violación del derecho internacional consuetudinario (2).

En cuarto lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que en ciertos casos excepcionales de emergencia podrán suspenderse las obligaciones contraídas en virtud del Pacto siempre que, inter alia, “tales disposiciones... no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color (3), sexo, idioma, religión u origen social” (4). En quinto lugar, los tratados existentes que contemplan una disposición de igualdad o no discriminación en la que se enumeran motivos prohibidos de discriminación incluyen “la raza”.

Además de la raza, el Derecho internacional indica que las distinciones que se basan particularmente en el sexo merecen el más alto grado de escrutinio. Esta conclusión se puede desprender de los siguientes factores. En primer lugar, las discriminaciones por motivos de raza o sexo son las únicas que han alcanzado un nivel de consenso internacional suficiente como para permitir la promulgación de tratados especializados dedicados a la no discriminación fundada en estos dos criterios (5). En segundo lugar, existe una abundancia relativamente destacada de tratados internacionales dedicados a la mujer y a la problemática de la discriminación sexual (6).

En tercer lugar, en el caso Sras. X, Cabales y Balkandali vs Reino Unido (7), la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que, “significativamente, liderando la citación de formas prohibidas de discriminación del artículo 14 de la Convención se encuentra la discriminación por razones de sexo. Generalmente se reconoce que las clasificaciones basadas en el sexo requieren de un cuidadoso escrutinio a fin de eliminar desventajas odiosas.

En consecuencia, compete a la Comisión examinar detenidamente la supuesta justificación en razón de la cual se practica distinciones de trato en función del sexo, para garantizar el respeto a los derechos y libertades reconocidos en la Convención (8).

En el mismo caso, redenominado Abdulaziz, Cabales y Balkandali, la Corte Europea de Derechos Humanos resolvió que “…puede afirmarse que la promoción de la igualdad de los sexos es hoy día una meta prioritaria entre los Estados miembros del Consejo de Europa. Esto significa que, antes de que una distinción de trato por motivo de sexo pueda ser considerada compatible con la Convención, deberán plantearse razones de peso para ella”.

En cuarto lugar, todos los tratados que contemplan una disposición de igualdad o no discriminación en la que se enumeran motivos prohibidos de discriminación incluyen “el sexo” (9). En quinto lugar, la cláusula de suspensión contemplada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe la discriminación en función del sexo (además de raza, color, idioma, religión y origen social).

En sexto lugar, la Ley Americana Refundida de Relaciones Exteriores establece que “...el derecho a estar libre de discriminación de género como política de Estado, en diversas materias, podría ser ya un principio del derecho internacional consuetudinario”.

Paralelamente, sería engañoso concluir que los encargados de política internacional siempre han tratado la discriminación sexual con especial consideración, a pesar de sus declaraciones de principios. En el contexto de la Convención Europea, por ejemplo, no se ha exigido consistentemente razones de peso para justificar la discriminación sexual. Así, en Hagman-Husler vs Suiza (10), la Comisión vio el caso de una mujer a quien, en virtud del Código Civil Suizo, se le exigía adoptar el apellido del marido (11).

La Comisión dictaminó que el caso era inadmisible, fundándose en que la ley se justificaba por la necesidad de identificar fácilmente a integrantes de la familia, cónyuges e hijos menores de edad ante terceros. (Así se dictaminó, a pesar de que en este caso la reclamante mujer deseaba presentarse en un proceso electoral con su apellido de soltera precisamente porque ésa era la forma en que sería más fácilmente identificada por el electorado.)

De manera similar, en X vs Países Bajos (12), la Comisión declaró inadmisible la solicitud presentada por una mujer a quien la ley holandesa obligaba a aparecer en los registros electorales con el apellido de su marido seguido por el de soltera o bien con el apellido de soltera seguido por el de su marido. La Comisión concluyó que no había “apariencia de violación del artículo 14”, puesto que a) “en los Países Bajos la mayoría de las mujeres casadas llevan el apellido de sus maridos” y b) “el registro electoral cumple principalmente funciones administrativas y como tal no afecta directamente a la población” (13).

En ambos casos, la débil excusa de conveniencia administrativa sirvió para justificar una resolución de inadmisibilidad sobre la base de estar “manifiestamente mal fundada” (14). Es difícil imaginar una percepción similar de trivialidad respecto del impacto que estas leyes tendrían en la identidad si a los maridos se les exigiese identificarse con los apellidos de sus mujeres. Estos casos se asemejan a la actitud hacia la discriminación sexual que el Comité de Derechos Humanos exhibe en Vos vs Países Bajos. En ellos, aumentos mínimos de conveniencia administrativa pesaron más que los efectos negativos de actitudes estereotipadas y dañinas hacia la mujer.

El hecho de que la religión corresponde también a una categoría sospechosa internacional queda indicado por los siguientes factores. La Asamblea General ha adoptado una Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones (15).

La Ley Americana Refundida de Relaciones Exteriores concluye que “existe un sólido caso en cuanto a que la discriminación sistemática por motivo de religión como parte de una política de Estado también constituye una violación a la ley consuetudinaria”. Y centrando la atención en el mínimo denominador común de todos los tratados que contienen una norma no discriminatoria e incluyen listas de motivos de discriminación, se puede agregar la religión a aquellos que merecen especial atención” (16).

Con esto no se pretende sugerir que los motivos de distinción que el material jurídico internacional señala como merecedores del mayor grado de atención sean fijos. En el caso Inze vs Austria, ventilado al amparo de la Convención Europea, la Corte incluyó la ilegitimidad entre los motivos de discriminación que con mayor probabilidad resultarían ser injustificados.

En sus propias palabras: “... la Corte recuerda que la Convención es un instrumento vivo, que debe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales... Hoy en día, los Estados miembros del Consejo de Europa asignan importancia a la cuestión de la igualdad entre los niños nacidos en el seno de un matrimonio y aquellos nacidos fuera de un matrimonio en lo que respecta a sus derechos civiles. Así queda demostrado en el Convenio Europeo sobre la Situación Jurídica de los Niños nacidos fuera del Matrimonio de 1975, actualmente en vigencia en los territorios de nueve Estados miembros del Consejo de Europa (17)...(incluyendo) Austria... En consecuencia, razones de gran peso habrán de plantearse antes de que pueda considerarse que una distinción en el trato por motivo de nacimiento fuera del matrimonio es compatible con la Convención...”.

El derecho internacional continúa desarrollando y ampliando la lista de aquellos motivos de discriminación que merecen un escrutinio mayor. Así lo demuestra la lista establecida en la Convención de los Derechos del Niño, la que incluye la discriminación fundada en una discapacidad.

Acción afirmativa

La cuarta y última materia sobre la que el Derecho internacional ofrece un contenido más preciso para la definición de igualdad o no discriminación pertenece al campo de a) los programas de acción afirmativa (o, como generalmente denomina a este tema el Derecho internacional, “medidas especiales” o, a veces, “medidas especiales de protección”) y b) la acción afirmativa, en el sentido de ser positiva, del Estado.

Relación entre no discriminación y “medidas especiales de protección”

Por mucho tiempo, el derecho internacional se ha preocupado de la protección de las minorías (18). No obstante, el sistema de protección de minorías de la Liga de las Naciones fue limitado y constituyó un fracaso. En primer lugar, el mismo Pacto de la Liga de las Naciones omitió las disposiciones sobre protección de minorías y la igualdad religiosa y racial, impidiendo su aplicación general (19).

En lo que respecta a la protección de los derechos humanos, los fracasos del sistema de la Liga tuvieron como resultado la adopción de un énfasis distinto en la redacción de la Carta de Naciones Unidas. La promoción y el fomento del respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales representaron una finalidad central para las Naciones Unidas (20).

Paralelamente, la Carta de la onu y, posteriormente, la Declaración Universal, se centraron en los derechos individuales y en el principio de no discriminación, omitiendo toda referencia a las minorías.

Si bien la opinión generalizada en ese tiempo era que la protección especial a las minorías era innecesaria, dado el reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, la preocupación específica por la protección de minorías llevó a las Naciones Unidas a realizar actividades adicionales (21). En 1947, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas formó una Subcomisión para la Prevención de la

Discriminación y la Protección de las Minorías. En 1950, la Subcomisión presentó un artículo relativo a la protección de minorías para su inclusión en el proyecto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

La Comisión de Derechos Humanos aprobó esta propuesta en 1953 con una sola modificación y finalmente la incorporó como el artículo 27 en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Este Pacto incluye una disposición sobre igualdad en su artículo 26 y una protección especial de minorías en el artículo 27, que establece: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.”

La promulgación de los artículos 26 y 27 indica una conclusión en el ordenamiento jurídico internacional que recoge el Relator Capotorti de la Subcomisión en un estudio sobre Derechos de las Personas que Pertenecen a Minorías Étnicas, Religiosas y Lingüísticas y que señala que “la prevención de la discriminación, por una parte, y la implementación de medidas especiales para proteger a las minorías, por la otra, no son más que dos aspectos de un mismo problema: el de asegurar completamente la igualdad de derechos a todas las personas” (22).

Tratados posteriores contemplaron disposiciones relativas a la no discriminación y también a ciertas medidas especiales de protección, y se preocuparon de asegurar su compatibilidad. Por ejemplo, el Convenio de la oit relativo a la Discriminación (en materias de Empleo y Ocupación) (Nº 111) (23) considera que ciertas medidas especiales de protección o asistencia no constituyen discriminación (24). La Convención sobre Discriminación Racial (25) y la Convención sobre Discriminación contra la Mujer también consideran explícitamente que ciertas medidas especiales no son discriminatorias. La Convención sobre la Discriminación contra la Mujer explicita el vínculo que existe entre las medidas de protección especial y la prevención de la discriminación o implementación de la igualdad.

El artículo 4.I establece: “la adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato” (26).

En consecuencia, las medidas especiales pueden estar orientadas a lograr la igualdad y, mientras no se logre ese objetivo, no implican discriminación (27). Según establece el Comentario General acerca de la no discriminación del Comité de Derechos Humanos: “...en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto”.

¿Qué es una “medida especial” coherente con la no discriminación?

El Derecho internacional sugiere características necesarias que debe cumplir una “medida especial” a fin de ser coherente con el principio de igualdad o no discriminación. En primer lugar, tanto la definición de discriminación contemplada en la Convención sobre Discriminación Racial como la del Convenio 111 de la oit se refieren a “preferencia” como un tipo de acto que en ciertas circunstancias puede ser discriminatorio.

Por tanto, las preferencias que tienen el mismo efecto perjudicial de menoscabar la igualdad que las distinciones, exclusiones o restricciones son también discriminatorias. Únicamente aquellas preferencias que pueden considerarse medidas especiales se tendrán por no constitutivas de discriminación (28).

En segundo lugar, el Juez Tanaka, en su opinión disidente emitida en el contexto de los tratados sobre minorías, sostuvo que las medidas para protegerlas no pueden imponerse a los miembros del grupo, los que tienen la opción de aceptarlas o no (29).

En tercer lugar, la Convención sobre Discriminación Racial y la Convención sobre Discriminación contra la Mujer, que contienen definiciones expresas de medidas especiales (30), establecen que dichas medidas deben adoptarse para ciertos propósitos limitados, deben estar encaminadas a asegurar el adelanto con el objeto de garantizar la igualdad en el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales (31) o la aceleración de la igualdad de facto (32); ser de carácter temporal (33); cesar cuando se hayan alcanzado los objetivo propuestos, específicamente: igualdad de oportunidad y trato (34); y no entrañar el mantenimiento de estándares o derechos desiguales o separados (35).

De igual manera, el Comité de Derechos Humanos ha avalado la acción afirmativa cuando está orientada a eliminar condiciones que causan o perpetúan la discriminación y se adopta por un periodo limitado y sólo por el tiempo necesario para remediar la discriminación de facto.

Continuará

Notas

1. Esto constituyó una violación al artículo 3, supra, nota al pie Nº 1 (primera parte) e infra nota al pie Nº 8.

2. The American Law Institute, Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States, Vol. 2, 14 de mayo de 1986, Nº 702 en pág. 161.

3. La discriminación racial incluye, según el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la discriminación basada en el color de la piel.

4. Artículo 4.I, supra, nota al pie Nº 3 (primera parte).

5. De igual forma, la Convención sobre los Derechos del Niño está dedicada especialmente al trato de los jóvenes (la edad límite de un “niño” no está definida en la Convención).

6. Convención Internacional sobre la Prohibición de Trabajo Nocturno Femenino en Empleo Industrial (1906); Convenio sobre Trabajo Nocturno (mujeres) (OIT4), (1919); Convenio de Protección de la Maternidad (OIT3) (1919); Convención Internacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños (1921) y su Protocolo (1947); Convención Internacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres Adultas (1933) y su Protocolo (1947); Convención Interamericana sobre Nacionalidad de la Mujer (1933); Convenio sobre Trabajo Nocturno (mujeres) (OIT 41), (Rev. 1934); Convenio sobre Trabajo Subterráneo (mujeres) (OIT 5) (1935); Convención Interamericana sobre el Otorgamiento de Derechos Políticos a la Mujer (1948); Convención Interamericana sobre el Otorgamiento de Derechos Civiles a la Mujer (1948); Convenio (N° 89) sobre Trabajo Nocturno (mujeres) en Empleo Industrial (OIT 89) (Revisado en 1948); Convención para la Supresión del Tráfico de Personas y la Explotación de la Prostitución de otros (1950) y su Protocolo Final (1950); Convenio sobre Igualdad de Remuneraciones entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor (OIT 100) (1951); Convenio sobre Protección de la Maternidad (Revisado) (OIT 103) (1952); Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer (1953); Convención sobre la Nacionalidad de Mujeres Casadas (1957); Convención sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para el Matrimonio y Registro de Matrimonios (1962); Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convenio sobre los Trabajadores con Responsabilidades Familiares (OIT 156), (1981).

7. Supra, nota al pie Nº 22 (parte III).

8. Supra, nota al pie Nº 22 (parte III), párrafos 102 y 103. Además, la Comisión dejó expresamente abierta la posibilidad de que “la discriminación por sexo pudiese constituir un trato degradante contrario al artículo 3 de la Convención (párrafos 121 y 122). El artículo 3 de la Convención Europea, supra, nota al pie Nº 1 (parte I) establece: “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Esta disposición no puede ser derogada (artículo 15.II).

9. El mínimo se encuentra en la Carta de Naciones Unidas y también en el Convenio OIT(N° 111) sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación, supra, nota al pie Nº 38. La primera enumera raza, sexo, idioma y religión; el segundo omite el idioma.

10. 12 Decisiones e Informes, diciembre de 1978, Solicitud 8042/77.

11. Las autoridades locales sí le dieron la opción de usar su apellido de soltera después del de su marido.

12. 12 Decisiones e Informes, julio de 1983, Solicitud 9250/81.

13. Ibíd., pág. 177.

14. Convención Europea, supra, nota al pie Nº 1 (primera parte), artículo 27.II.

15. Res. A.G. 36/55, 25 de noviembre de 1981.

16. La Convención OIT 111, artículo 1.a) omite “idioma” y así se le deniega universalidad. Por otra parte, con frecuencia el idioma estará estrechamente asociado con raza y origen nacional o étnico.

17. Obsérvese que el Consejo de Europa está integrado por 23 Estados miembros.

18. Véase estudio de E. Capotorti para la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de Minorías de la ONU, titulado Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities (1977). Doc ONU E/CN, 4/Sub. 2/384 (Rev. 1979).

19. Véase en Tratado Polaco, Liga de Naciones, Doc. C.L. 110 (1923) i.43, un ejemplo de las disposiciones de la Liga en esta materia.

20. El artículo 1.II de la Carta de Naciones Unidas establece: “Los propósitos de las Naciones Unidas son: ...2) Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos…”. El artículo 1.III de la Carta de Naciones Unidas establece: “Los propósitos de las Naciones Unidas son: ...3) Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

21. Louis B. Sohn, The Rights of Minorities, en Henkin.

22. (1977) Doc. ONU E/CN. 4/Sub. 2/384/Add. 5, pág. 14.

23. Véase infra la definición de discriminación.

24. Artículo 5, Convenio OIT (N° 111), establece: “Las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como discriminatorias.”

25. Artículo 1.IV, establece: “Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.”

26. Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

27. Ramcharan.

28. Tenet, N.: The UN Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination (1980). Sijthoff & Noordhoff, pág. 28.

29. “Con motivo de la protección de minorías, esta protección no puede imponerse a los miembros de grupos minoritarios y, en consecuencia, ellos tienen la opción de aceptarla o no”.

30. Artículo 1.IV, 2.II y 4.I de la Convención sobre la Discriminación contra la Mujer.

31. Artículo 1.IV, Convención sobre Discriminación Racial.

32. Artículo 4.I, Ibíd.

33. Ibíd.

34. Ibíd.

35. Artículo 1.IV, Convención sobre la Discriminación Racial; artículo 4.I, Convención sobre la Discriminación contra la Mujer.

Es profesora de la Facultad de Derecho, Sección Derecho Común, Universidad de Ottawa, Canadá.

Traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Tomado de: programamujerescdh.uchile.cl

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