La Gaceta Jurídica

Principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional

(Parte final)

Foto: thomsonreuterslatam.com

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La Gaceta Jurídica / Anne F. Bayefsky

00:00 / 23 de agosto de 2013

¿Son obligatorias las “medidas especiales” o las acciones positivas del estado?

Medidas especiales

En ocasiones, el Derecho internacional convencional impone la obligación de adoptar medidas especiales o de crear programas de acción afirmativa. Es el caso de la Convención sobre Discriminación Racial (cdr) y la Convención sobre Discriminación contra la Mujer (1) y menos explícitamente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (cedaw), encargado de monitorear la implementación de la Convención, ha reiterado la importancia de esta obligación en sus “Recomendaciones Generales” en su informe anual. La recomendación número 5 (2) establece que:

“Tomando en cuenta que... sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones para aplicar plenamente la Convención introduciendo medidas tendentes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer, ...recomienda que los Estados Parte hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educación, la economía, la política y el empleo”.

El Comité de Derechos Humanos (cdh) ha interpretado el Pacto en el sentido de exigir programas de acción afirmativa en ciertas circunstancias. En su comentario general sobre la no discriminación, señaló: “...el principio de igualdad exige algunas veces a los Estados Parte adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de la población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población...”.

Acción positiva del estado

En otros casos, la jurisprudencia internacional sugiere que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas positivas para lograr la igualdad fuera del contexto de los “programas de acción afirmativa” o trato preferencial. Específicamente, hay indicaciones del cdh y del cedaw en cuanto a que la implementación de la igualdad exige en ocasiones medidas positivas del Estado.

El cdh ha emitido diversas declaraciones en sus comentarios generales con respecto a la necesidad de medidas positivas del Estado. En un comentario general de 1981 dijo: “El Comité considera necesario señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Parte se han comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Parte realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. Ello se desprende claramente de varios artículos..., pero, en principio, dicho compromiso se refiere a todos los derechos reconocidos en el Pacto” (3).

En términos más categóricos, el Comité interpretó el artículo 3 que establece la igualdad de derechos para hombres y mujeres (4), como también el artículo 2.I, que establece la obligación de respetar los derechos del Pacto “sin distinción alguna...” y el artículo 26, como exigentes de medidas positivas. En sus palabras: “el artículo 3 –así como el párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 26 en la medida en que éstos tratan principalmente de la prevención de la discriminación por varios motivos, uno de los cuales es el sexo– requiere no solamente medidas de protección, sino también una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos” (5).

El Comité señaló que “esto no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes” y emplazó a los Estados Parte a entregar información en sus posteriores informes acerca de las medidas “...que se han adoptado o se están adoptando para cumplir las obligaciones precisas y positivas que establece el artículo 3...” (6). Al leer las disposiciones del Pacto, en conjunto con su artículo 2, el Comité también ha exigido medidas positivas respecto de otros derechos (7).

Luego, en 1989, en un comentario general acerca de la no discriminación, el Comité expuso: “El Comité desea señalar a la atención de los Estados Parte el hecho de que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate. Por ejemplo, el párrafo 4 del artículo 23 estipula que los Estados Parte tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.

Las medidas que se adopten podrán ser de carácter legislativo, administrativo o de otro tipo, pero los Estados Parte tienen la obligación positiva de asegurarse de que los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo que respecta a los hijos, el artículo 24 dispone que todo niño, sin discriminación alguna..., tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiera, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.Sus comentarios establecen que la implementación adecuada de la igualdad de los derechos contemplados en el Pacto exigirá medidas positivas del Estado.

El cedaw también ha formulado recomendaciones generales que indican su posición con respecto a que la Convención impone obligaciones positivas orientadas a lograr la igualdad. En 1988, el cedaw señaló en la recomendación general 8 (8): “El Comité... recomienda a los Estados Parte que adopten otras medidas directas de conformidad con el artículo 4 de la Convención a fin de conseguir la plena aplicación del artículo 8 de la Convención y garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, las oportunidades de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en las actividades de organizaciones internacionales”.

El cedaw ha planteado propuestas específicas en cuanto a las acciones positivas del Estado que serían adecuadas para aplicar las disposiciones de la Convención. En el contexto del derecho de igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor, recomendó que los Estados Parte (9) “consideren la posibilidad de estudiar, fomentar y adoptar sistemas de evaluación del trabajo sobre la base de criterios neutrales en cuanto al sexo que faciliten la comparación del valor de los trabajos de distinta índole en que actualmente predominen las mujeres con los trabajos en que actualmente predominen los hombres... Apoyen, en lo posible, la creación de mecanismos de aplicación y fomenten los esfuerzos de las partes en los convenios colectivos pertinentes por lograr la aplicación del principio de igual remuneración por trabajo de igual valor”.

La Corte Europea de Derechos Humanos (cedh) ha formulado comentarios similares a los del cdh en el contexto de definir los derechos contemplados en la Convención Europea. Ha señalado que en ciertas circunstancias la pasividad por parte del Estado no es suficiente. Por ejemplo, el caso Marckx involucraba el derecho al respeto de la vida familiar (10) y legislación que, inter alia, contenía distintas normas relativas a los derechos de sucesión de los niños ilegítimos.

La Corte sostuvo: “la finalidad del artículo es “esencialmente” la de proteger al individuo de injerencias arbitrarias por parte de autoridades públicas. No obstante, no se limita sólo a obligar al Estado a abstenerse de dicha injerencia; además de esta obligación negativa, también podrían haber obligaciones positivas inherentes al “respeto” efectivo por la vida familiar” (11).

La mayoría de los integrantes de la Corte sostuvo que existía una violación al artículo 14, considerado con el artículo 8 y declaró que en tales circunstancias estas obligaciones positivas exigían “...la existencia en la ley interna de salvaguardas legales que, a contar del nacimiento, posibiliten la integración del niño a la familia” (12).

El caso Airey involucró el derecho de acceso a un tribunal (13) y el derecho al respeto de la vida familiar de una mujer que no podía solventar los costos de tramitar un decreto de separación judicial. La Corte sostuvo de manera similar que “el acto de entorpecer puede contravenir la Convención de la misma manera que un impedimento legal. Además, el cumplimiento de una obligación contraída en virtud de la Convención exige, en ocasiones, algún tipo de acción positiva del Estado; en tales circunstancias, el Estado no puede simplemente permanecer pasivo y ‘... aquí no cabe distinción posible entre acción y omisión’” (14).

En X e Y vs Países Bajos (15), una niña de 16 años con discapacidad mental que vivía en un hogar privado para niños con discapacidad mental fue obligada a tener relaciones sexuales con un hombre que era pariente del operador del hogar. Su padre intentó entablar una querella y solicitar la institución de acciones penales en nombre de la niña. El fiscal decidió no iniciar acciones contra el agresor, a condición de que éste no cometiera un delito similar en los siguientes dos años.

La Corte de Apelaciones luego dictaminó que la única disposición procedente del Código Penal exigía que fuese la propia víctima quien presentase la querella, lo que en este caso era imposible y como resultado de ello no pudo apelarse la resolución del fiscal. La Corte Europea sostuvo que la ausencia de disposiciones penales aplicables a estas circunstancias (16) conllevaba una violación al artículo 8, el que establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

La Corte señaló: “... si bien la finalidad del artículo 8 es esencialmente la de proteger a las personas de injerencias arbitrarias por parte de autoridades públicas, no se limita solamente a obligar al Estado a abstenerse de dicha injerencia; además de esta obligación principalmente negativa, también podrían haber obligaciones positivas inherentes en el “respeto” efectivo por la vida familiar... Estas obligaciones pueden entrañar la adopción de medidas diseñadas para garantizar el respeto por la vida privada, incluso en la esfera de las relaciones interpersonales”.

Con mayor especificidad, la Corte sostuvo que “...la protección que ofrece la ley civil en el caso de un agravio del tipo infligido a la señorita Y es insuficiente”. Si bien sólo el caso Marckx se resolvió en el contexto del artículo 14, estos tres casos demuestran que la protección adecuada de los derechos y libertades contemplados en la Convención exigirán, en ocasiones, que el Estado adopte medidas positivas.

Esta obligación positiva, en las palabras del caso X e Y, se aplicaría “incluso en la esfera de las relaciones interpersonales”. La declaración puntualiza que la obligación de los Estados Parte de adoptar acciones positivas para lograr la igualdad está estrechamente vinculada con la cuestión de si las respectivas convenciones afectan las relaciones entre particulares. Si un particular viola el derecho a la no discriminación, ¿tiene el Estado la obligación de proporcionar una acción de reparación?

El Derecho internacional tradicional, que se estimaba regía las relaciones entre Estados, habría entregado una respuesta negativa. Pero el Derecho internacional de los derechos humanos desafía las viejas suposiciones porque se aplica a las obligaciones que asumen los Estados para proteger los derechos y las libertades individuales. ¿Es la obligación de proteger esos derechos y libertades de la contravención por otras personas parte de la responsabilidad internacional que ha contraído el Estado?

Es posible citar algunas respuestas positivas formuladas recientemente por organismos internacionales que monitorean el cumplimiento de normas de no discriminación, aunque ellas no son pronunciamientos generales. En primer lugar, la cedr ha emitido una opinión relativa a la supuesta violación del artículo 5.e).I de la Convención (17).

CEDR estableció que este artículo –que garantiza la igualdad ante la ley con respecto al derecho al trabajo y la protección contra el desempleo– había sido violado cuando la reclamante fue despedida a través de la sentencia de un tribunal que actuó a solicitud de su empleador. La solicitud del empleador se fundaba en motivos discriminatorios para despedirla, pero la decisión del tribunal no hizo referencia alguna a los fundamentos discriminatorios de dicha solicitud.

A modo de reparación, la cedr sugirió que el Estado ayudase a la reclamante a conseguir un empleo o le proporcionase otra reparación equitativa en caso de que se mantuviese desempleada. A pesar de que su despido había sido consecuencia última de una orden judicial (o de la acción de un órgano del Estado), el caso sugiere que el Estado Parte tiene una responsabilidad de proteger a las personas de la discriminación cuando se encuentran empleadas por privados. La reparación significó intentos por conseguir a la reclamante un puesto de trabajo a pesar del hecho de que el Estado no había sido su empleador.

En su Comentario General acerca de la no discriminación, el cdh emplaza a los Estados Parte: “...el Comité quisiera saber si sigue existiendo algún problema de discriminación de hecho, practicada ya sea por las autoridades públicas, la comunidad o por personas u órganos privados. El Comité desea ser informado acerca de las disposiciones legales y medidas administrativas encaminadas a reducir o eliminar tal discriminación”.

Esto sugiere que el Comité estima que los Estados Parte del Pacto tienen la obligación de garantizar protección contra la discriminación por parte de privados. Esta obligación podría entrañar, por ejemplo, la introducción de legislación antidiscriminación orientada a privados y que contenga normas de no discriminación aplicables a contextos tales como alojamiento, prestación de servicios y empleo.

Como se mencionó, cedaw ha formulado una recomendación general en cuanto a que, para aplicar la disposición de igualdad de remuneración en trabajos de igual valor, los Estados Parte deben adoptar sistemas de evaluación laboral, apoyar la creación de mecanismos de aplicación y fomentar los esfuerzos de las partes hacia convenios colectivos para lograr la aplicación del principio. En esta recomendación, el término “partes” no se limitaba a empleados fiscales.

Por otra parte, sin embargo, la cedh no ha admitido casos relativos a este mismo asunto. Por ejemplo, rechazó la solicitud de una mujer que había sido despedida por su empleador luego de que ella formulara un reclamo por acoso sexual de parte de un compañero de trabajo (18). No obstante, el caso parece incongruente con el de X e Y visto por la Corte Europea. Si en ocasiones debe poder recurrirse a la ley penal en circunstancias en que el goce de derechos y libertades ha sido menoscabado por un particular, parecería entonces que al menos debiera ser posible tener acceso a los recursos de la ley civil en circunstancias menos dramáticas.

Conclusiones

El Derecho internacional contiene formas múltiples y diversas del principio de igualdad y no discriminación. Algunas disposiciones de igualdad son autónomas, otras subordinadas; algunas son abiertas, otras restringidas y otras no enumeran ningún motivo; algunas se refieren a la igualdad ante la ley, otras a la igualdad de protección, o a la discriminación o bien a la distinción; algunas especifican contextos tales como el empleo o la educación, otras no lo hacen; algunas contienen definiciones de discriminación, otras no; algunas permiten medidas especiales de protección, otras no las explicitan.

Esta variación ha dirigido la atención hacia los problemas que encierra la definición de igualdad o principio de no discriminación, para los cuales las diversas fuentes del Derecho internacional entregan resultados sustantivos y consistentes. Desde la holística, si bien no existe una única fuente para estas conclusiones, resumimos los retazos de definición coherentes del concepto de igualdad de trato o no discriminación que existen en el Derecho internacional:

-No todas las diferencias de trato son discriminatorias o bien la igualdad no significa trato idéntico.

-Una distinción es discriminatoria a) si no tiene justificación objetiva y razonable o si no persigue un fin legítimo; o b) si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre el fin y los medios empleados para lograrlo.

-Cuando se trate de distinciones fundadas en la raza (incluyendo color de la piel y origen nacional o étnico), sexo y religión, será más difícil establecer la legitimidad del fin y la razonabilidad de la relación entre el fin y los medios empleados para lograrlo.

-Las creencias tradicionales o prejuicios locales no se aceptan como justificación razonable de un trato diferente.

-El propósito o intención discriminatoria no es requisito de la discriminación.

-Las preferencias podrían ser discriminatorias si menoscaban la igualdad.

-La no discriminación se aplica a todos los actos estatales, independientemente de si éstos son exigidos por el Derecho internacional.

-Las medidas especiales o acciones afirmativas serán coherentes con la igualdad o no discriminación siempre y cuando se apliquen con el consentimiento de los miembros del grupo; se adopten con la finalidad exclusiva de lograr la igualdad; sean temporales; se discontinúen cuando se haya alcanzado el objetivo; no entrañen la mantención de estándares desiguales o separados.

-Las medidas positivas del Estado y, en ciertos casos, la acción afirmativa o trato preferencial son necesarias con el fin de que el Estado pueda cumplir con su obligación de respetar la igualdad.

-La necesidad de medidas positivas del Estado se puede ampliar a la protección de las personas de impedimentos a la igualdad impuestos por terceros particulares

Notas

1. Artículo 2.II. Véase Lerner, pág. 32. Ver artículo 2.II de la Convención sobre la Discriminación Racial y artículo 3 de la Convención sobre la Discriminación contra la Mujer.

2. Sesión VII, 1988, A/43/38, (1988), pág. 109.

3. Comentario General 3/31, A/36/40, (1981) pág. 109.

4. El artículo 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece: “Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”.

5. Comentario general 4/13, párrafo 2, pág. 109. Parece probable que aquí el término “acción positiva” se usa en el sentido de actos “positivos”, entre los cuales los “programas de acción afirmativa” son una de sus posibles manifestaciones.

6. Ibíd.

7. Véase comentario general 7, A/37/40 (1982); el artículo 2.II del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece: “Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.”

8. Sesión VII, 1988, A/43/38 (1988), pág. 111.

9. Recomendación general 13, Sesión VIII, 1989, A/44/38 (1989), pág. 82.

10. Artículo 8.I, CEDH.

11. Marckx, párrafo 31.

12. Ibíd.

13. Artículo 6.I.

14. Airey vs Irlanda, 9 de octubre de 1979. Volumen 32, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos, párrafo 25 y párrafo 32 (artículo 50, decisión relativa a reparaciones, Airey vs Irlanda, 6 de febrero de 1981. Volumen 41, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos). La reparación consistió en un avenimiento con la reclamante, el gobierno irlandés aceptó cubrir sus futuros costos y gastos legales razonables en la obtención de un recurso de separación legal ante los tribunales.

La Corte tomó nota del avenimiento y decidió que era “justo”. Además, la Corte ordenó al gobierno el pago de 3.140 libras de indemnización por ansiedad mental.

15. 26 de marzo de 1985, Volumen 91, Serie A, Corte Europea de Derechos Humanos.

16. Ibíd., párrafo 27.

17. Yilmaz Dogan vs Países Bajos. Comunicación Nº 1/1984, A/43/18 (1988), pág 59.

18. Solicitud Nº 12597/86, 8 de mayo de 1987, inédita. Véase Buquicchio-de Boer. M. Sexual Equality in the European Convention on Human Rights: A Survey of Case-Law, 1989. Documento Consejo de Europa EG (89) 3, págs. 21-22.

Es profesora de la Facultad de Derecho, Sección Derecho Común, Universidad de Ottawa, Canadá.

Traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Tomado de: programamujerescdh.uchile.cl

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