La Gaceta Jurídica

Principios consuetudinarios del Derecho Internacional Humanitario

(Parte I)

Foto: elgrancapitan.org

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La Gaceta Jurídica / Juan Herminio García Zeballos

00:00 / 29 de junio de 2012

El Derecho Internacional Humanitario (dih) se ha desarrollado a lo largo del tiempo. De este modo, como fuente primigenia de dicha rama jurídica, existen ciertos principios consuetudinarios que hacen al respeto del ser humano, aun en caso de conflictos armados y cuya aplicación podemos encontrar en diversas situaciones, incluyendo ejemplos dentro de la Historia Constitucional argentina.

“En tiempo de paz, los hijos entierran a los padres; en tiempo de guerra, los padres entierran a los hijos”.

Heródoto

Introducción

Desde la aparición de los seres humanos en el planeta Tierra, el recurso a la fuerza fue considerado por las comunidades como un mecanismo legítimo para apropiarse de riquezas o para efectuar la conquista de sus congéneres. Así, recordamos al internacionalista uruguayo Luis Jiménez de Aréchaga, quien sostenía que, en el pasado, los Estados para recurrir a las armas no necesitaban ninguna razón en particular (1).

Este modelo, aunque con ciertas limitaciones (2), rigió hasta mediados del siglo xx, más precisamente hasta el 24 de octubre de 1945, fecha en la cual entró en vigor la Carta de las Naciones Unidas (onu) que estableció el sistema de seguridad colectiva a nivel mundial, aún hoy en vigor.

Este mecanismo veda a los Estados la posibilidad de recurrir al uso o la amenaza del uso de la fuerza armada (3) y obliga a aquéllos a recurrir a la solución pacífica de controversias (4). La posibilidad o no de los Estados de recurrir a la fuerza armada, dentro del ámbito del Derecho Internacional, dio origen al ius ad bellum o “derecho a la guerra”, cuya regulación en la actualidad está dada por la Carta de la onu.

Sin perjuicio de las normas aplicables al us ad bellum, paralelamente se fue gestando también a lo largo de la historia otra rama jurídica que no se encargaba ya de regular el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, sino que se encargaba de fijar pautas y reglas referidas a la conducción de las hostilidades y a la preservación de determinados derechos de quienes se veían involucrados en los conflictos armados. Es así que asistimos al nacimiento del ius in bello o “derecho en la guerra” regulado por el Derecho Internacional Humanitario, (dih).

Doctrinariamente se ha definido a éste, como “el cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto (5).

Si bien en un primer momento las operaciones bélicas carecían de reglas y tenían como única directriz la idea de vae victis (6); con el transcurso del tiempo, y siempre basándose en la práctica continua e inveterada de las Naciones frente al acto de confrontación con el enemigo, surgieron como verdaderas costumbres obligatorias (7) principios jurídicos rectores que hacían que en la guerra no todo estuviera permitido. Estos principios consuetudinarios, por momentos transformados también en ley positiva ya desde la remota antigüedad (8); cobraron un mayor impulso gracias a los aportes éticos de la filosofía griega (9) y finalmente durante la Edad Media se enriquecieron con los postulados de la religión, tanto cristiana como musulmana.

De la evolución del mencionado contexto es que han surgido tres principios consuetudinarios que resultan ser rectores al momento de evaluar el comportamiento de las partes en beligerancia. Para poder comprenderlos bien, es necesario efectuar ciertas aclaraciones previas que hacen a la esencia misma del dih: en primer lugar, aun cuando por regla general el uso de la fuerza se encuentre jurídicamente prohibido por ser contrario al derecho y en los hechos sea la negación del mismo, es no obstante una realidad; por consiguiente se hace imprescindible su regulación (10).

En segundo lugar y tomando las palabras de Jean Pictet (11), citado por el profesor Michel Deyra, debemos decir que sobre el tema sub examine existen dos postulados: el primero de ellos considera a la guerra no como un fin, sino como un medio, esto es, constituye el último recurso de compeler al otro hacia una determinada postura. Por su parte, el segundo postulado reitera que la guerra es un medio, pero especifica que lo es al sólo efecto de destruir el potencial bélico del enemigo (12) y no necesariamente a éste.

Finalmente, y con respecto al DIH en concreto, procede caracterizarlo como un derecho de excepción, de urgencia (13) que se aplica en situaciones especiales, atípicas, como lo es la de un conflicto armado, con el objeto de salvaguardar valores esenciales de la persona. Por todas estas cualidades, el dih no es un derecho del bien mayor, sino del mal menor (14).

Habiendo comentado las consideraciones previas, corresponde entrar de lleno en cómo se manifiestan estos tres principios consuetudinarios, que son los principios de: Humanidad, Proporcionalidad y Distinción, sobre los cuales, tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional (15) han tenido ocasión de referirse.

De acuerdo a la metodología diseñada para la elaboración del presente trabajo, desarrollaremos los mismos en base a nociones doctrinarias, tratando de demostrar la comunicación existente entre ellos. También daremos ejemplos históricos de los principios y, por último, comentaremos cuatro ejemplos concretos de aplicación de principios de dih, dentro de conflictos armados que se suscitaron durante la tumultuosa Historia Constitucional Argentina, entendiendo por ésta el estudio de los procesos políticos, de las instituciones de gobierno y de la legislación en general que condujeron a la organización definitiva de la hoy República Argentina (16) y que acontecieron en el transcurso del siglo XIX.

Principios del DIH:

Interpretación doctrinaria

Humanidad

Siguiendo el esquema propuesto, ahora ya en el plano humanitario y con respecto a las víctimas de los conflictos armados, hallamos cuatro consecuencias, las mismas establecen que la humanidad exige que en la guerra los enemigos prefieran capturar a herir y herir a matar (17); más allá de que, como es por todos sabido, en el marco de un conflicto resuelto por la vía armada es lícito neutralizar al enemigo matándolo, se debe intentar vencer al adversario por la manera menos nociva.

En segundo lugar, la humanidad exige que los no combatientes sean, tanto como fuere posible, apartados del campo de batalla (18) ya que la guerra debe ser conducida entre quienes contribuyen al esfuerzo bélico, característica que la población civil no posee.

En tercer lugar, la humanidad exige que se hiera de la manera menos grave y menos dolorosa (19), teniendo presente lo antedicho sobre la cualidad de la guerra, esto es la de ser nada más que un medio y no una meta.

Por último, la humanidad exige que el cautiverio de un prisionero de guerra sea lo más tolerable y corto posible, dado que no se trata de un castigo, sino de una ventaja militar al retener soldados contrarios (20).

Proporcionalidad

Este principio está referido a la limitación del derecho de los combatientes, cuya elección de armamentos para la lucha, así como la selección de blancos y el modo de atacarlos no es ilimitada (21).

Según el principio de proporcionalidad, referido a las personas, no se puede atacar a cualquiera. Los civiles, el personal sanitario o religioso, es decir aquéllos que no combaten, lo mismo que los heridos, enfermos o prisioneros de guerra, es decir aquéllos que no combaten más, no deben ser objetos de ataques.

Dicho criterio debe ser analizado en sintonía con el principio de humanidad y el de distinción. Como prueba de la necesidad de este razonamiento, la obligación no es solamente válida y exigible para el atacante sino también para el atacado, quien no debe ubicar objetivos militares en proximidad de objetivos civiles, ni tampoco utilizar civiles para proteger objetivos militares, como es el caso de los escudos humanos (22).

Según el principio de proporcionalidad, referido ahora a las cosas, y siempre como límite a los derechos de los combatientes, no se puede atacar cualquiera de ellas, sólo pueden ser comprometidos en las campañas militares bienes de carácter militar, es decir, los objetos que por su naturaleza, uso o función coadyuvan durante las hostilidades en beneficio de una parte y cuya captura, neutralización o destrucción, opere en beneficio de la contraria (23).

Los bienes esenciales para la supervivencia de la población, como la comida y el agua, no pueden ser atacados, a menos que la parte de la cual dependan, los utilice, por ejemplo, para la alimentación exclusiva de sus soldados (24).

Como tercera y última consideración, según el principio de proporcionalidad, estudiado de acuerdo a las condiciones de llevar adelante las hostilidades, éstas no pueden realizarse de cualquier modo. Con respecto a las armas, en todo momento se deben evitar las que causen males superfluos, entendiendo por tales, los que son exagerados o innecesarios en proporción al objetivo buscado (25).  

En cuanto a los métodos, existen prohibiciones al empleo de la perfidia, el rechazo de cuartel, el enrolamiento forzado, la deportación, los ataques indiscriminados, los actos de terrorismo, las represalias o la toma de rehenes, entre otros (26).

Distinción

Aquí cobra vital importancia la noción de protección de los no combatientes; pero, independientemente de ello, debemos recordar que el fundamento central del principio de distinción es que en todo momento los objetivos civiles deben estar separados de los militares (27) y durante la contienda, sólo éstos y no aquéllos pueden ser comprometidos, debiendo serlo de manera proporcional y según las exigencias del principio de humanidad, lo que demuestra que se cierra un círculo interactivo y comunicante entre estas tres reglas fundamentales del dih, que no sólo tienen puntos de contacto, sino que se retroalimentan entre sí.

Ejemplos en la Historia

A lo largo del tiempo, la Historia ha provisto más de una situación en donde se han podido ver aplicadas las reglas que comentáramos precedentemente, de este modo a título ejemplificativo, dentro del orbe cristiano podemos mencionar a La Tregua de Dios (28) y a la Paz de Dios (29), como reglas referidas a la conducta debida en un conflicto armado (30), al igual que dentro del mundo musulmán podemos citar el Viqâyet de fines del siglo xiii, texto escrito en pleno auge del dominio islámico en España y que podría ser calificado como un código de leyes de la guerra (31).

Este cuerpo normativo establecía, no tanto por una cuestión humanitaria sino más bien económica, la prohibición de envenenar los pozos de agua de los lugares bajo conquista y preservar la vida de los prisioneros de guerra, a fin de asegurarse esclavos (32). De todos modos y más allá de la finalidad que se perseguía con una disposición semejante, el respeto por los similares y por determinados bienes civiles, era igualmente logrado.

Casos de este tipo no sólo pueden verse reflejados en la Historia en general y en la Historia del DIH en particular, sino que otras disciplinas sociales también dan cuenta de estos fenómenos; la literatura épica por mencionar uno, puede ser fuente de hallazgos de esta clase. Así entonces, libros que narran la vida y labor de personajes reales, cuya misión fue combatir a los moros en España durante años en el transcurso de la Edad Media, tal el caso del “Cantar del Mío Cid”  (33), en referencia al caballero Rodrigo Díaz de Vivar, reflejan situaciones susceptibles de ser caracterizadas jurídicamente desde la óptica del dih.

Como correlato de la norma islámica que ya hemos comentado, (el Viqâyet) algunos versos del “Cantar del Mío Cid” denotan también un cumplimiento del dih por parte de los caballeros cristianos, no precisamente por convicciones humanitarias, sino más bien por razones monetarias, pero que de todos modos logran que el principio guía de preservación de la vida del prisionero sea alcanzado. Analicemos el fragmento en cuestión:

Clemencia del Cid con los moros

“Oídme, Álvar Fáñez y todos los caballeros. Mucho hemos ganado con este castillo; muchos moros han muerto, pocos son los que quedan vivos; no tenemos a quién vender moros y moras; con descabezarlos no ganaríamos nada; acojámoslos dentro, puesto que somos los amos del lugar; nos hospedaremos en sus casas y nos haremos servir por ellos” (34).

Ambas situaciones, aunque con fundamento en religiones distintas, resuelven la cuestión de idéntico modo, se cumple el dih por interés y no por humanidad, pero no obstante el fin de la norma es conseguido.

Continuará

Notas

1.  JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo El Derecho Internacional Contemporáneo. Ed. Tecnos, Madrid, España. 1980 p. 108.

2. Entre ellas podemos citar la Doctrina Drago-Porter de 1904; El Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919, el Pacto Briand-Kellog de 1928 y el Pacto Antibélico Saavedra Lamas de 1933, todos del siglo XX.

3. Como excepciones a esta prohibición encontramos a la Legítima Defensa, artículo 51 de la Carta de la ONU y Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión. Rol del Consejo de Seguridad de la Organización en virtud del capítulo VII de la Carta.

4. Conf. Artículo 2.3 y 2.4 de la Carta de la ONU y Capítulos VI y VII del mismo instrumento internacional.

5. SWINARSKI CHRISTOPHE Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1984. Versión en Internet disponible en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdl7w.htm

6. ¡Ay de los vencidos! DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 18. Original en francés. (Traducción del autor de este trabajo).

7. La Costumbre Internacional es una de las fuentes principales del Derecho Internacional; se encuentra receptada en el artículo 38 apartado b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Según el catedrático español Manuel Díez de Velasco, entendemos por costumbre internacional “una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho”. DÍEZ DE VELASCO VALLEJO Manuel Instituciones de Derecho Internacional Público, duodécima edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid, España 1999. p.117.

A su vez y siguiendo siempre la obra de este autor español, la costumbre internacional está compuesta por dos elementos: uno material u objetivo, consistente en una conducta reiterada y sostenida en el tiempo por parte de los sujetos y un elemento subjetivo o espiritual, consistente en la conciencia y convicción del sujeto, de la obligatoriedad de dicho comportamiento, esto es la llamada opinio iuris sive necessitatis. La Corte Internacional de Justicia, en su Dictamen del 8 de julio de 1996 sobre La legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, citó otro precedente al respecto, la sentencia del 3 de junio de 1985 en el Caso de la plataforma continental entre Libia y Malta, y sostuvo al respecto que “la sustancia de ese derecho (consuetudinario) debe buscarse principalmente en la práctica real y en la opinio iuris de los Estados”. (I:C:J. Rep. 1996: pár. 64). DÍEZ DE VELASCO VALLEJO Manuel Instituciones de Derecho Internacional Público, duodécima edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid, España 1999. p.117.

8. El Código de Hammurabi, en el 1730 A. C. o las Leyes de Manú 200 A. C. por ejemplo. Ver DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 19. Original en francés. (Traducción del autor del presente trabajo).

9. Homero, Polibio, Platón y Aristóteles. Ibídem.

10. Ibídem. p. 33.

11. Jean Pictet: 1914-2002. Jurista suizo experto en DIH.

12. DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 19. Original en francés. (Traducción del autor del presente trabajo) pp. 33 y 34.

13. SWINARSKI CHRISTOPHE Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1984. Versión en Internet disponible en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdl7w.htm

14. DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 19. Original en francés. (Traducción del autor del presente trabajo).

15. En materia de jurisprudencia, la Corte Internacional de Justicia, ha aplicado los principios del DIH por ejemplo, en el caso contencioso de Nicaragua contra Estados Unidos de América, relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, sentencia del 27 de junio de 1986 y en la Opinión Consultiva sobre La legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, del 8 de julio de 1996. Información disponible en: http://www.icj-cij.org

16. Ver al respecto TORRES MOLINA, Ramón Historia Constitucional Argentina. Estudio histórico sobre la génesis política y jurídica de la Constitución de 1853. Scotti Editora. La Plata Argentina. 2008. pp. 17 y 18.

17. DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 34. Original en francés. (Traducción del autor de este trabajo).

18. Ibídem.

19. Ibídem.

20. Ibídem. 

21. DEYRA MICHEL, Droit International Public, Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2ª édition, París, Francia, 2010. p. 213. Original en francés (Traducción del autor del presente trabajo).

22. Ibídem p. 212.

23. Ibídem pp. 212 y 213.

24. Para todo lo referido a la definición de combatientes y no combatientes; a la caracterización de bienes militares y bienes civiles protegidos, así como también a las Reglas Fundamentales de conducción de hostilidades, ver las disposiciones atinentes contenidas en el Protocolo I del 8 de junio de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. En especial y para las Reglas Fundamentales, el artículo 35 de dicho Protocolo.

25. Es fundamental destacar sobre este punto, la noción de “daño colateral” que exige un juicio subjetivo de valor y es de difícil precisión, por cuanto según el DIH, se prohíben los ataques que produzcan víctimas civiles o daños en bienes de carácter civil o ambos resultados a la vez, de manera incidental y que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. Ver artículo 51 apartado 5, inciso b) del Protocolo I del 8 de junio de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. 

26. DEYRA MICHEL, Droit International Public, Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2è édition, París, Francia, 2010. p. 213. Original en francés (Traducción del autor de este trabajo). p. 213.

27. Ibídem p. 212.

28. Establecida por el Concilio de Letrán en 1059.

29. Establecida por el Concilio de Clermont en 1095.

30. La primera era temporal, se vedaba el combate durante el Adviento, el tiempo de Navidad, la Cuaresma y el tiempo Pascual. La segunda institución era perpetua y estaba referida a la inviolabilidad de las iglesias, los monasterios, los pobres, los clérigos, los comerciantes, los peregrinos, los agricultores y sus bienes. Ver al respecto DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 19. Original en francés. (Traducción del autor de este trabajo).

31. QUELLES SONT LES ORIGINES DU DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE? Extrait de la publication CICR "Droit international humanitaire: réponses à vos questions". Publicaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja CICR 1/1/2004. Información disponible en: http://www.icrc.org/fre/resources/documents/misc/5qkhj8.htm Original en francés (Traducción del autor del presente trabajo).

32. DEYRA MICHEL Le Droit dans la guerre Gualino éditeur, Lextenso éditions, París, Francia, 2009. p. 19. Original en francés. (Traducción del autor del presente trabajo)

33. Libro anónimo, escrito probablemente hacia el año 1140 que narra la vida del caballero castellano Rodrigo Díaz, presuntamente nacido en la localidad burgalesa de Vivar (1048-1099). Ver al respecto ANÓNIMO Poema del Cid, según el texto antiguo preparado por MENÉNDEZ PIDAL Ramón y prosificación moderna del poema de REYES Alfonso. Decimoséptima edición. Colección Austral. Espase-Calpe Argentina S.A. Buenos Aires 1953. p. 61.

34. Ibídem p. 61.

*    Es abogado, máster en Relaciones Internacionales Iberoamericanas. Docente de Derecho Internacional Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina. juangarciazeballos@netverk.com.ar

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