La Gaceta Jurídica

Prohibición del uso de la fuerza

Como pautas a un probable litigio entre Bolivia y Chile, analizamos el Derecho Internacional Consuetudinario (dic) o lo que Hans Kelsen llama teoría del dic (1); vemos las consideraciones que la Corte Internacional de Justica hace sobre si la prohibición del uso de la fuerza constituye o no norma internacional consuetudinaria.

La decisión de las cortes ayuda a la aplicación en estados no creadores de la norma.

La decisión de las cortes ayuda a la aplicación en estados no creadores de la norma. Foto: Archivo La Razón

La Gaceta Jurídica / Luis Inarra Z.

00:00 / 25 de mayo de 2012

En principio se debe considerar que en la teoría kelseniana, las fuentes del derecho constituyen el conjunto de normas fundamentales del orden jurídico, ya que son creadas por órganos constituyentes que no siempre deberán ser deliberativos, pues entendemos que en el plano interno de los Estados el órgano constituyente de la norma positiva es el órgano creador de la Constitución y que el órgano constituyente de la norma consuetudinaria interna son los actos repetitivos y prolongados de los individuos reunidos en sociedad.

Entonces, para el dic será el conjunto de actos repetitivos y prolongados de los Estados que constituirá la fuente del derecho, en este caso, consuetudinario. Todo ello en función a que en el Derecho Internacional (di) no se produce un fenómeno idéntico al del derecho interno, donde se separan los actos de creación de normas generales de los actos de creación de las normas individuales, ya que el di convencional o consuetudinario encuentra su órgano creador de normas en los Estados como sujetos individuales del di.

Fundamento de validez

En ese sentido, Kelsen efectúa su análisis en el criterio de considerar que la norma fundamental es hipotética porque mediante ella la ciencia del derecho explica la validez de las demás normas y que, por ello, ésta no es positiva porque es supuesta (hipotética) y no puesta como las demás que sí son jurídicas (positivas).Por ello, el di en su totalidad tiene por principio de validez una regla de dic, ésta debe ser interpretada como regla constituyente, en relación con el derecho convencional, por razón de superior grado (Kelsen: 238). En ese entendido, el problema de fundamento de validez del di es el problema del fundamento de validez del dic.

La norma fundamental del di es la norma mediante la cual se instituye el estado de hecho de la costumbre como acto creador de derecho, por ello se entenderá que la costumbre es un estado de hecho creador de normas (derecho internacional) y la norma creada por ese estado de hecho es la norma consuetudinaria (Kelsen: 238 y ss), así la costumbre cumple un papel preponderante en el di, en su concepción más intrínseca, ya que el estado de hecho que Kelsen proclama lo asumen los Estados en sus actos, que de a poco van generando el dic y que, a su vez, éste constituye la norma o conjunto de normas fundamentales del di convencional.

De este modo, para Kelsen la conducta encaminada a la acción genera una costumbre activa y la contraria (abstención) genera la costumbre pasiva, pues hasta aquí se explica de modo coherente el elemento material del dic, basado en las prácticas repetitivas, constantes de los Estados en sus relaciones recíprocas; situación que se funde por la teoría del derecho consuetudinario con el elemento inmaterial o psíquico de este derecho consuetudinario (opinio iuris sive necessitatis) que expresa que tales actos repetitivos y prolongados deben efectuarse con la plena conciencia de que constituyen actos obligatorios para los estados en función a una norma establecida.

Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha declarado en la exposición de motivos del caso Lotus (2) que: “…sólo si la abstención es motivada por la conciencia de un deber de abstención es posible hablar de costumbre internacional” (Kelsen: 246).

Elemento material

Criticando la posición del tribunal, Kelsen manifiesta que comprobar el elemento material del derecho con- suetudinario es posible, pues de basa en los hechos repetitivos, prolongados y constantes evidentes en los actos u abstenciones de los Estados, en cambio, el elemento psíquico es imposible de comprobar (Kelsen: 245-247).

La opinio iuris sive necessitatis ligada o no a elementos morales, como constituyen ser indemostrables en su existencia por su alta abstracción, en el razonamiento de Kelsen, para ser reconocidas, dependen del arbitrio del órgano competente para aplicar la regla considerada como de derecho consuetudinario.

Así, para el profesor austríaco, los Estados o comunidades de ellos y los organismos internacionales constituyen órganos creadores del dic y los tribunales internacionales de justicia son, precisamente, los órganos competentes para aplicar las reglas de derecho consuetudinario (Kelsen: 249-250).

Para el mencionado autor, otra cuestión también imposible de comprobar es el hecho de que si el dic es válido exclusivamente para los Estados participantes en la creación de la costumbre, puesto que no se puede exigir a los Estados la prueba de haber aplicado una norma consuetudinaria en todos los casos donde debieron haberlo hecho, por ello, lo decisivo “…será la práctica de los tribunales internacionales, ya que al aplicar una regla de DIC estos tribunales no examinan si el Estado, pro o contra en el cual debe ser aplicada la regla en cuestión, ha participado en la creación de esa regla general por vía consuetudinaria. Tampoco examinan si ese Estado ha reconocido tácitamente la regla a aplicar” (Kelsen: 252).

Norma particular

Basándonos en esta última reflexión, en particular consideraremos si la prohibición del uso de la fuerza constituye una norma de dic para ello nos remitiremos a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justica, en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares entre Nicaragua vs Estados Unidos (3), en la que la Corte hizo primero la diferenciación entre el plano del derecho internacional convencional y el dic al afirmar que “… el Tribunal, a quien el artículo 38 del Estatuto obliga a aplicar, inter alia, la costumbre internacional (…) no puede ignorar el papel esencial jugado por la práctica general. Cuando dos Estados deciden incorporar en un tratado una regla particular, su acuerdo es suficiente para convertirla en norma entre ellos, obligatoria para ellos; pero en el ámbito del dic no es suficiente que las partes tengan la misma opinión sobre lo que consideran como norma…” (4).

De ello, la Corte refiere el modo como el dic se produce al indicar que: “…El Tribunal no piensa que, para que una norma esté bien fijada como costumbre, la correspondiente práctica deba tener una conformidad absoluta con esa norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias le parece suficiente que la conducta de los Estados en general sea conforme con esa norma y que ellos mismos consideren los comportamientos contrarios a esa norma como violaciones de la misma y no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma” (5).

Además, afirma que la conducta contraria de uno o varios Estados a esa norma consuetudinaria, ejecutada de modo sostenible y prolongado en el tiempo, no constituye necesariamente el nacimiento de una nueva norma internacional, sino la evidente comprobación de una violación del dic, llevándonos a deducir que en la historia de la humanidad, en las épocas de guerra internacionales, en el mundo entero solo un número reducido de Estados de modo prolongado y constante vivió en estado de guerra y que la gran mayoría, durante esas épocas, no mantuvo estado de guerra, absteniéndose de recurrir a la fuerza.

Concluyendo, en el mencionado caso la Corte también indicó que “la validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibición del empleo de la fuerza expresado en el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas encuentra otra confirmación en el hecho de que los representantes de los Estados lo mencionan frecuentemente no sólo como un principio del dic, sino también como un principio fundamental o esencial de este Derecho...” (6), dejándose por sentado por el arbitrio de la Corte Internacional de Justicia, en el sentido kelseniano expuesto, la evidente existencia de la prohibición del uso de la fuerza como norma internacional consuetudinaria.

Notas

1. Ver el artículo de Hans Kelsen titulado Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario, traducido por Andrés Peralta García, disponible en: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/.../pr16.pdf

2. Sentencia de 7 de septiembre de 1932.

3. Sentencia del 27 de junio de 1986.

4. Ibídem.

5. Ob cit (2).

6. Ibídem.

*    Es abogado miembro del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia). Los textos son parte de la revista digital IDEI Nº 34.

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