La Gaceta Jurídica

Propuesta para la Ley marco de consulta y participación

El Centro de Investigación y Promoción del Campesinado (Cipca) ha elaborado la propuesta de la Ley Marco de Consulta previa, libre e informada, que fue puesta a consideración  de organizaciones sociales y opinión pública, para construir colectivamente la Ley.

La Gaceta Jurídica / Cipca

00:00 / 13 de marzo de 2012

La propuesta surgió de la necesidad de proponer un instrumento legal que ayude a avanzar en la construcción de un Estado Plurinacional y reconocer los derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos (npioc) ante cualquier medida que afecte sus derechos.

Propuesta(Marco normativo). La Ley tiene como marco normativo y fundamento los derechos constitucionales establecidos en los artículos 1, 2, 3, 11, 30, 256, 352, 353, 385, 403 de la Constitución Política del Estado (cpe).

Los artículos 4, 6, 7, 15, 17 y 18 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit), ratificado por la Ley 1257, del 11 de julio de 1991.Los artículos 3, 8, 18,19, 26, 28 y 32 de la Declaración de Naciones Unidas (onu) sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificada por la Ley 3760, del 7 de noviembre de 2007.

ArgumentaciónLa Ley marco del derecho a consulta se sustenta en: El reto histórico de construir colectivamente el Estado Plurinacional y de avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos.

La existencia precolonial de las npioc y su dominio ancestral sobre sus territorios y la garantía de la cpe para su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

En la vigencia de los derechos de las npioc: a su libre determinación y territorialidad; a ser consultados sobre medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles; a la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios; a la gestión territorial indígena autónoma y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio.

Propuesta(Objeto de consulta). La Ley tiene por objeto regular los mecanismos y procedimientos para la consulta obligatoria, previa, libre e informada y la participación efectiva de las npioc en los procesos de toma de decisión sobre toda medida legislativa y administrativa susceptible de afectar sus tierras y territorios.Se consultará a los hombres y las mujeres, adultos y jóvenes, de las npioc cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectación de sus derechos colectivos: territoriales, cultura, identidad, idioma, ritualidad y su formas de vida, etc.

ArgumentaciónEsta propuesta de Ley no solo contempla la consulta como tal sino que incorpora el concepto de participación en el sentido que las npioc toman decisiones en el proceso de consulta. Ello implica la participación tanto de hombres como de mujeres en cada una de las fases o etapas de la consulta. Implica también la incorporación de las y los jóvenes en el proceso de consulta.

El término “participación” no se refiere a la participación en beneficios de la explotación de recursos naturales no renovables, que de todos modos habrá, tal como señala la Constitución. La participación en el proceso de consulta es un derecho reconocido en la cpe, en el convenido 169 de la oit (art. 2, incisos a, b y c).

Propuesta(Ámbito de aplicación). La Ley tiene como ámbito de aplicación los territorios de npioc susceptibles de afectación por las medidas legislativas y administrativas del Estado. La consulta debe realizarse aplicando sus normas y procedimientos propios, a través de las instituciones representativas del territorio indígena originario campesino implicado en la consulta.

ArgumentaciónEl ámbito territorial y la estructura organizativa de las npioc que participarán en la consulta se debería definir según las medidas legislativas y administrativas.

Propuesta(Finalidad de la consulta). La finalidad de la consulta y participación previa, libre, informada y obligatoria es alcanzar un acuerdo con consentimiento, libre de todo vicio de nulidad, entre las npioc y el Estado, con carácter vinculante, respecto a las medidas legislativas y administrativas.

ArgumentaciónLa consulta es un instrumento para proteger y garantizar los derechos de las npioc reconocidos en el art. 30 de la cpe, para mantener la integridad del territorio, su identidad, su cultura y hábitat susceptibles de ser afectados por medidas legislativas y administrativas.

Propuesta(Sujetos del derecho a la consulta). Los sujetos con derecho a consulta y participación son los hombres y mujeres, adultos y jóvenes, de las npioc y el Pueblo Afroboliviano susceptibles de afectación por medidas legislativas y administrativas.

Cuando las medidas legislativas y administrativas son susceptibles de afectar derechos territoriales en zonas y territorios multiculturales, el derecho de consulta se adquiere por la existencia precolonial y el dominio ancestral sobre sus territorios.

En cada consulta, en territorios con características como las precedentes, se definirá qué nación, pueblo indígena, originario o comunidad campesina tiene ese derecho, según su existencia precolonial y el dominio ancestral que ejerce en el territorio implicado en la consulta. La consulta se debe realizar a través de los titulares del territorio donde se pretende implementar las medidas legislativas y administrativas.

Cuando las medidas legislativas o administrativas son susceptibles de afectar la salud, educación, cultura, participación social o política, etc., de más de un pueblo o comunidad indígena originario campesino, los sujetos de consulta serán los posibles afectados.

ArgumentaciónEn el país existen zonas y territorios multiculturales, con procesos de migraciones en diferentes etapas, o diferentes tipos de organizaciones en una misma zona o territorio, etc.

Es por ello que es necesario precisar que el derecho de consulta se adquiere por la existencia precolonial y el dominio ancestral sobre sus territorios (art. 2 de la cpe). Con esa base, en cada consulta se debería definir qué nación, pueblo indígena, originario o comunidad campesina tienen ese derecho.

Propuesta(Sujetos del proceso de consulta). Son sujetos del proceso de consulta:

a)  El Estado, a través de la autoridad competente.

b) Las npioc a través de sus organizaciones, normas y procedimientos propios.

c)  El mediador que conduzca el proceso de consulta y la interlocución entre Estado y npioc.

ArgumentaciónEs necesario distinguir entre el sujeto que consulta y el sujeto que es consultado. En ese marco, el Estado, como autoridad competente, tiene obligación de consultar a través de la instancia implicada en la medida legislativa o administrativa, informando en el proceso de consulta a los titulares del territorio. Sin embargo, no tendría competencia para conducir el proceso mismo de consulta entre los interlocutores: el que consulta y el que es consultado, ya que sería “juez y parte”.

Propuesta(Principios). Los principios que rigen la presente Ley son:Libre. Ausencia de coacción, de vicios de nulidad y de presiones por parte del Estado, entre ellas los incentivos monetarios, las cooptaciones, etc.Obligatoriedad. El Estado está obligado a realizar la consulta previa, libre e informada, sin excusa alguna, siendo nulos todos los actos de éste, en caso de omitir dicha obligación.

Participación. En el proceso de consulta, la construcción de consensos y en el cumplimiento de los acuerdos se garantiza la participación de las NPIOC con poder de decisión. La participación es de hombres y mujeres y de las y los jóvenes de acuerdo a sus mecanismos, instituciones y procedimientos propios.

Transparencia. El Estado, a través de sus respectivas instancias, proporcionará y facilitará toda la información sobre las medidas legislativas o administrativas que pretende implementar, en forma veraz, oportuna, comprensible y confiable.

Buena fe. El proceso de consulta previa debe desarrollarse apropiada y correctamente respetando todos los procedimientos y mecanismos establecidos, de manera honesta, rectitud y transparente.

Equidad de género y generación. Garantizar la participación equitativa de los hombres, las mujeres y los jóvenes de las npioc durante el proceso de consulta y participación.

Interculturalidad. En el proceso de consulta y durante la ejecución de medidas legislativas y administrativas se debe respetar las creencias, valores y cosmovisión de las npioc. Utilizar su idioma y un leguaje apropiado para la correcta compresión de los alcances de las medidas en consulta.

Propuesta(Definiciones). A efectos de esta Ley se entiende por:

Carácter previo. La consulta debe realizarse obligatoriamente antes de asumir medidas legislativas y administrativas en los territorios de las npioc.

Carácter vinculante. Los acuerdos con consentimiento que resulten de la consulta tienen carácter vinculante y su cumplimiento es obligatorio para el Estado y para las npioc.

Autoridad Competente, es la entidad estatal que realiza la consulta a las npioc proporcionando toda la información sobre la medida legislativa o administrativa.Mediador. Es la instancia que media entre el Estado y las npioc para conducir el proceso de consulta, velando y asegurando que se cumplan todos los preceptos legales y constitucionales.

Consentimiento. Son los acuerdos alcanzados en el proceso de consulta, de cumplimiento obligatorio del Estado y las npioc, requisito fundamental antes de la implementación de medidas legislativas o administrativas.

Normas y procedimientos propios. Se entiende por normas y procedimientos propios de las npioc a los usos y costumbres, formas y mecanismos propios de sus instancias orgánicas de deliberación y decisión.

Estructura organizativa y autoridades representativas. La consulta se realiza con los titulares del territorio, a través de  la estructura organizativa y la representación máxima las autoridades de las npioc implicados.

Respeto a la Madre Tierra. Significa que el Estado no podrá realizar medidas legislativas y administrativas que afecten al derecho de la Madre Tierra o la Loma Santa, sus sistemas de vida, así como el medio ambiente de forma irreversible. Los estudios de impacto ambiental, determinarán si el grado de afectación a la madre tierra es irreversible o no y las obras de mitigación y gestión requeridos para subsanar dicha afectación.

Territorio Indígena Originario Campesina. Es el territorio ancestral sobre el cual se constituyeron las tierras colectivas o comunitarias de origen, áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. Áreas de comunidades originarias y campesinas constituidas de manera colectiva, familiar o ambas.

npioc . Son las colectividades humanas que comparten identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española. Se incluye al Pueblo Afroboliviano.

Libre determinación. Consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a definir su propio desarrollo.Medidas legislativas o administrativas. Se entiende a las leyes, decretos, políticas, planes, programas, proyectos, obras o actividades de desarrollo nacional, departamental y municipal a adoptarse y/o ejecutarse sobre tierras y territorios por cualquier instancia del Estado boliviano o por autorización de éste a empresas u otros organismos e instituciones.

Propuesta(Forma de participación de las npioc). Las npioc participan en todas las etapas del proceso de consulta, a través de sus instituciones y organizaciones titulares del territorio, conforme a sus normas y procedimientos propios.

ArgumentaciónLa consulta previa, libre e informada tiene que realizarse con la participación de las npioc, en todas las etapas del proceso de consulta: acuerdos iniciales, consulta propiamente dicha, establecimiento de los acuerdos y seguimiento o monitoreo al cumplimiento de los mismos. La participación tiene que desarrollarse a través de las autoridades representativas, las organizaciones de base, conforme a sus normas y procedimientos.

La intervención directa y con poder de decisión de las organizaciones indígenas, originarias y campesinas es un requisito fundamental para garantizar un acuerdo consensuado con el Estado.

Propuesta(Derecho a la información). Las npioc tienen el derecho de recibir toda la información necesaria sobre las medidas legislativas y administrativas y los posibles efectos de su implementación. Para ello el Estado, a través de la autoridad competente, está obligado de proporcionárselo, de manera veraz, oportuna, completa y transparente. Las npioc tienen derecho a ser informados sobre la intención inicial de la medida legislativa o administrativa.

ArgumentaciónLa entrega y la difusión de información es un requisito fundamental para garantizar una consulta transparente, de buena fe y legítima. La difusión de la información respetando las normas y procedimientos propios posibilitara acuerdos consensuados entre el Estado y las npioc.

Asimismo, las npioc deben ser informadas sobre las medidas legislativas o administrativas que el Estado pretende implementar, información que debe tener antes de elaborar los estudios o antes de iniciar las prospecciones.

En el caso de medidas administrativas, para iniciar la prospección, estudios de prefactibilidad, etc., con la intención de implementar un proyecto, etc. debe ser de conocimiento de la población susceptible de ser afectada, para que una vez que se tenga el estudio y las propuestas de medidas, participen en el proceso de consulta.

Propuesta(financiamiento del proceso de consulta). El proceso de consulta será financiado por la entidad estatal ejecutora de la medida legislativa y administrativa, además cubrirá los estudios complementarios en caso de requerirse.

ArgumentaciónEl Estado tiene que prever presupuesto para la consulta previa, para cubrir todas las actividades del proceso, incluyendo las acciones y actividades requeridas por las npioc con el fin de complementar o aclarar información sobre la medida a ejecutarse.

Propuesta(Procedimiento del proceso de consulta). El proceso de consulta a las npioc se realizará en tres etapas:

1. Organización de la consulta. El propósito de esta etapa es acordar entre Estado y npioc, a través de sus autoridades, estructuras organizativas, mecanismos y procedimientos propios, las bases y condiciones de la consulta. Para ello:

El Estado convoca a las npioc susceptibles de ser afectadas para presentar la propuesta de consulta.

Las npioc convocadas o las que consideren que serán afectadas por la medida propuesta, en acuerdo entre ellas, especificarán y definirán el o los sujetos de la consulta y el ámbito territorial implicado.

Acuerdos entre Estado y npioc sobre las bases y condiciones para llevar a cabo la consulta.

Acuerdos entre Estado y npioc para nombrar o conformar la instancia mediadora que conduzca el proceso de consulta. Las npioc, si lo consideran necesario, conformarán un equipo técnico de su confianza que los acompañe en el proceso de consulta, cuya nómina la darán a conocer al Estado.

2. Recepción y evaluación de la propuesta de la medida legislativa o administrativa.

El propósito de esta fase es que las npioc implicadas en la consulta tengan conocimiento completo sobre la medida a implementarse y sus posibles afectaciones, con cuya base ellas estarán en condiciones de asumir una postura sobre la medida. Para ello:

El Estado, a través de la autoridad competente, proporcionará y explicará de forma detallada toda la información relativa a la medida. Lo hará de forma comprensible, con lenguaje sencillo y en idioma(as) local(es). Las npioc analizarán internamente la información y las posibles afectaciones.

Si las npioc consideran que la información es insuficiente o incoherente, podrán solicitar ampliación o complementación a la instancia promotora de la medida.Con toda la información recibida y analizada, las npioc asumirán una postura sobre la propuesta de medida.

3. Diálogo de partes y acuerdos.

El propósito de esta fase es alcanzar acuerdos con consentimiento entre el Estado y las npioc. Para ello:Iniciado el diálogo, las npioc dan a conocer su posicionamiento al Estado y se profundiza en el análisis, mayor información si amerita, etc. El resultado de este paso puede ser: acuerdo con consentimiento sobre la medida; acuerdo para hacer ajustes y correctivos a la medida, pero no se rechaza la medida; rechazo a la medida por considerar que afecta de manera irreversible a los derechos y la vida de las npioc.

Si hay acuerdo y consentimiento se firma un acta conclusiva de la consulta explicitando términos del acuerdo.

Si hay acuerdos sobre la necesidad de realizar ajustes y correctivos a la propuesta de medida, se elaborará una agenda de trabajo para subsanar los aspectos deficitarios o que requieren  comple- mentaciones, o medidas de mitigación, beneficios para las npioc, medidas de gestión de riesgos, etc.

La firma de actas de acuerdo con consentimiento entre el Estado y las npioc, cuando se trate de, medidas administrativas que involucran territorio y recursos naturales no renovables debe explicitar lo siguiente:

Garantías para que no se afecten la integridad del territorio, el medio ambiente, la madre tierra y no se vulnere los derechos de las npioc.

Compensaciones e indemnizaciones en caso de afectación a territorios, medio ambiente y tierras de las npioc.

Participación directa en beneficios reportados por la explotación de los recursos naturales no renovables.

Se protocolizan los acuerdos alcanzados durante el proceso de consulta entre las instancias del gobierno y las npioc para el cumplimiento entre las partes.En caso extremo de rechazo a la propuesta de medida, por considerar que afecta de manera irreversible a los derechos y la vida de las npioc, el Estado deberá detener su implementación.

ArgumentaciónEl análisis y la evaluación interna u orgánica de la información del Estado es muy importante para que las npioc elaboren conclusiones, propuestas y tengan un posicionamiento para el diálogo y posibles acuerdos.

Propuesta(Carácter vinculante de los resultados de la consulta). En cumplimiento de la cpe, los convenios y tratados internacionales suscritos por el Estado Plurinacional y leyes sobre los derechos de las npioc, los acuerdos con consentimiento alcanzados como producto de la consulta previa, libre e informada entre el Estado y las npioc, es de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio de ambas partes.

Si durante en el proceso de consulta no se llegan a acuerdos con consentimiento entre el Estado y las npioc o cuando estás últimas manifiestan una posición contraria a la propuesta del Estado no se ejecutará ninguna medida legislativa o administrativa hasta que se logre acuerdos entre ambas partes. ArgumentaciónLos resultados emergentes de la consulta, incluso si rechazara la propuesta de medida, tiene carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio para las partes.

Propuesta(Seguimiento y monitorio de los acuerdos). Los acuerdos que expresen consentimiento, resultado del proceso de consulta previa, deben estar sujeto a monitoreo y evaluación periódica para el cumplimiento en los plazos establecidos, las responsabilidades adquiridas, las garantías para la prevención, mitigación y resarcimiento sobre los impactos en los territorios indígena originario campesino.

El monitoreo y seguimiento al cumplimiento de los acuerdos entre partes será realizado por el Estado a través de las instancias encargadas de velar por el cumplimiento de las leyes y normas. También habrá vigilancia y seguimiento por parte de las npioc.  ArgumentaciónLos acuerdos con consentimiento tienen que ser monitoreados para que no se queden en compromisos.

Propuesta(Suspensión o anulación del proceso de consulta). Son causales de suspensión y/o anulación del proceso de consulta cuando se inicien obras durante el proceso de consulta, incumplimiento de los acuerdos, incumplimiento al principio de buena fe y por la información falseada e insuficiente.

Se suspenderá o anulará el proceso de consulta y los resultados de la misma, a solicitud de cualquiera de las partes ante la autoridad encargada de desarrollar proceso de consulta.

Argumentación

Significa que se puede anular el proceso por incumplimiento de las causales que se mencionan o puede suspenderse momentáneamente el proceso de consulta hasta que se repongan las condiciones para la consulta.

Centro de Investigación y Promoción del Campesinado, Tomado de: Cipca.org

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