La Gaceta Jurídica

Protección de asilo

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La Gaceta Jurídica / María Teresa Gil Bazo

00:00 / 28 de agosto de 2012

Etimológicamente, la palabra deriva del término griego asylon, forma neutra de asylos, que significa “lo que no puede ser tomado”, es decir, inviolable. La existencia del asilo, entendido como lugar, implica la existencia de un poder protector superior humano o divino, lo que confiere un nuevo significado a la palabra: “protección frente a ser tomado por la fuerza”.

El asilo, como institución protectora de refugiados y de otras categorías de individuos, es conocido y practicado en la mayor parte de las civilizaciones antiguas.

En efecto, el tratado de paz de Kadesh, concluido en el siglo xiii aC. entre el Faraón Ramsés ii y Hatusil iii, rey de los hititas, recoge la primera referencia conocida.

En origen, asilo es una institución religiosa, una llamada a la protección divina contra la injusticia/justicia humana, la cual, a medida que se van consolidando las entidades soberanas surgidas tras la caída del Imperio romano, comienza a tomar forma distinta: se va territorializando.

A medida que las leyes se humanizan y las penas se dulcifican, no resultan admisibles esferas de poder exentas del imperio de la ley, así el asilo religioso fue desapareciendo. El asilo territorial deriva del asilo religioso y es el que se concede en un territorio por las autoridades soberanas de éste, en virtud de su poder político.

Luego, el asilo deja de proteger a los criminales comunes y se va transformando en uno de tipo político que protege la vida y la libertad de pensamiento. La impunidad por crímenes comunes empieza a no ser admitida y, a partir del siglo xviii, el asilo se convierte en político en sentido estricto.

Tras la Revolución francesa, esta nueva concepción del asilo encuentra su primera formulación moderna en el artículo 120 de la Constitución de 1793, que establece que el Pueblo francés concede el asilo a los extranjeros huidos de su patria por causa de la libertad, al mismo tiempo que determina la denegación de ese mismo asilo a los tiranos.

A pesar de la antigua tradición de asilo, no existe instrumento internacional que reconozca el derecho a recibir asilo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 recoge sólo el “derecho a buscar y disfrutar” de asilo. Tras la adopción en 1967 de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Asilo Territorial, en 1977 la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Asilo Territorial celebrada en Ginebra supuso el fracaso de los intentos de la comunidad internacional por adoptar un tratado en el que quedó consagrada la obligación de los Estados de conceder asilo.

Pese a que el asilo constituye institución arraigada en la práctica de los Estados y de otras entidades políticas antes que éstos, el nacimiento y asentamiento del régimen internacional de protección de refugiados tuvo el efecto paradójico del debilitamiento de esta institución. En efecto, la adquisición por parte de los Estados de obligaciones internacionales respecto a los refugiados dio lugar a la falta de reconocimiento de la extendida práctica del asilo como obligación jurídico-internacional.

De este modo, los Estados, cuya soberanía respecto al trato a refugiados quedaba limitada por el Derecho internacional, se reservaron la facultad de determinar a quiénes de esos refugiados concederían asilo. Así se produjo el “divorcio” entre asilo y régimen internacional de protección de refugiados.Por el contrario, los ámbitos latinoamericano y africano sí han recogido el derecho a recibir asilo en instrumentos internacionales de naturaleza jurídicamente vinculante. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 o Pacto de San José de Costa Rica recogió el derecho a recibir asilo en su artículo 7.

Anteriormente, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 había afirmado en su artículo xxvii que “toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”.

Por su parte, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 recoge en el párrafo 3 del artículo 12 el derecho al asilo formulado como el “derecho a buscar y obtener asilo”.

La inexistencia de un reconocimiento formal del derecho a recibir asilo no implica que los Estados no tengan obligaciones de protección territorial derivadas de sus obligaciones de admisión y de abstención de obligar a la salida forzosa de su territorio de ciertas categorías de individuos, que constituyen los dos rasgos principales del asilo.

La labor de los órganos internacionales de control de tratados de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cuyas sentencias son jurídicamente vinculantes) y los comités de Naciones Unidas de Derechos Humanos y contra la Tortura (cuyas observaciones constituyen recomendaciones que los Estados habitualmente siguen), supone un avance continuo en la determinación de las obligaciones de los Estados de conceder protección en su territorio a ciertas categorías de individuos.

Aunque ningún tratado de ámbito universal o europeo reconoce el derecho a recibir asilo, sus órganos de control han determinado en ocasiones la existencia de una obligación de los Estados Parte de permitir la entrada o de no expulsar a ciertos individuos, cuando en el país de destino el individuo vería violado alguno de los derechos humanos que el tratado en cuestión le reconoce.

A pesar de la íntima relación entre el asilo y otros conceptos como non-refoulement (no devolución), no expulsión, no extradición u obligación de admisión, no son sinónimos. De ese modo, no podemos afirmar que siempre que un Estado tenga una obligación de admisión o de no ‘expulsión’ (en sentido amplio) tenga también la obligación de conceder asilo.

El carácter “inexpulsable” concede una suerte de “asilo”, entendido no necesariamente como estatus jurídico-formal, sino como protección duradera frente a la persecución de otro Estado, independientemente del nombre.

El asilo se distingue del refugio en que éste constituye una protección transitoria, hasta que el Estado adopte una decisión sobre la situación del individuo. El asilo constituye protección duradera frente a la persecución. El asilo y el régimen de protección de refugiados son temporales, pues resultan de aplicación de causas que dieron lugar a la huida.

La diferencia entre este tipo de protección y la ‘temporal’ (que generalmente se denomina ‘protección temporal’ para desplazamientos masivos y ‘estatuto humanitario’ o ‘de tipo B’ para quienes no se reconoce la condición de refugiado del artículo 1.A de la Convención de Ginebra) estriba, además de en el menor número de derechos reconocidos, en que en el primer caso, una vez que el Estado ha concedido asilo o el estatuto de refugiado, la carga de la prueba para su retirada recae sobre el propio Estado, el cual deberá demostrar que el individuo se encuentra fuera de peligro. La protección de carácter temporal, por el contrario, desplaza la carga de la prueba hacia el individuo, quien una vez expirada la vigencia de su permiso de estancia deberá demostrar que sigue necesitando la protección del Estado de acogida.

Esta situación tiene como resultado la devolución creciente de personas hacia sus países de origen, al no poder demostrar que continúan necesitando protección, por lo tanto, en una violación de la norma internacional de non-refoulement.

El número de conflictos armados fuera y dentro de Europa y sus consecuencias sobre países receptores de refugiados provoca crisis de asilo y de la aplicación del régimen de la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiados, así como su evolución hacia formas de protección más débiles y temporales, que dejan a los individuos en situación de inseguridad jurídica respecto al contenido y a la duración de la protección.

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