La Gaceta Jurídica

Razones para que la justicia indígena participe de la Cumbre Judicial

En la reforma constitucional de 1994 se estableció que “las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes (…)” (art. 171.3).

Justicia Indígena

Justicia Indígena FOTO: facebook.com/plurinacionalidad

La Razón (Edición Impresa) / Rubén Choquepalpa Choque*

12:44 / 20 de abril de 2016

“Tomar en serio la justicia indígena es tomar en serio el proyecto de transformación pluralista, descolonizadora y democratizadora de la sociedad y del Estado” (Boaventura de Sousa Santos)

El 29 de marzo, el Viceministro de Justicia y Derechos Fundamentales, Diego Jiménez, declaró a los medios periodísticos que la justicia indígena originario campesina (jioc) “goza de buena salud” y no será parte de la Cumbre Judicial (1), razón por la no estaría previsto en ese evento tratar temas inherentes a la justicia indígena.

Lo anterior no condice con la construcción del nuevo modelo de Estado Plurinacional ni con el nuevo diseño de justicia plural. Por ello, me referiré a algunos aspectos que, a mi juicio, deben ser reconsiderados por los organizadores de la “Cumbre nacional de justicia plural para vivir bien”.

Constitucionalización de la JIOC

Cuando hablamos de Jurisdicción Indígena Originario Campesina (jioc) o sistemas de administración de justicia en las naciones y pueblos indígena originario campesinos (npioc), primero es importante dejar claro que los sistemas jurídicos y la administración de justicia en los pueblos indígenas no es producto de la Constitución ni del desarrollo normativo infraconstitucional; la justicia indígena es preexistente al Estado.

Sin ir muy atrás, es importante señalar que antes de la constitucionalización de la justicia indígena, en 1991 el Estado boliviano ratificó mediante la Ley Nº 1257 el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit), instrumento internacional en materia de derechos que reconoce en sus artículos 8, 9 y 10 aspectos inherentes a las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indígenas.

En la reforma constitucional de 1994 se estableció que “las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes (…)” (art. 171.3).

Esta reforma dio lugar a disposiciones legales. Entre otras, la Ley Nº 1674 de 15 de diciembre de 1995 (Contra la Violencia en la Familia o Doméstica, art. 16. Autoridades Comunitarias), Ley Nº 2298 de 20 de diciembre de 2001 (Ley de Ejecución Penal y Supervisión Penal, art. 159 Criterios de Clasificación) y Ley Nº 1970 del 25 marzo 1999 (Código de Procedimiento Penal, art. 28. Justicia Comunitaria y art. 391. Diversidad Cultural).

El 2003, el Tribunal Constitucional (tc) marcó un avance importante en el desarrollo jurisprudencial de la justicia comunitaria cuando, a través de la Sentencia Constitucional 295, emergente de un Recurso de Amparo Constitucional interpuesto por la familia Ticona contra autoridades de la comunidad San Juan del Rosario del municipio de Uyuni, Potosí, condicionó los efectos de la tutela otorgada a que los recurrentes adecúen de inmediato su conducta a las normas comunitarias, participando puntual y oportunamente en los trabajos comunes y acatando las decisiones de las autoridades, en tanto no sean contrarias a los derechos y garantías fundamentales (…).

El 2007, el Estado de Bolivia ratificó mediante la Ley 3760 la Declaración de Las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumento internacional en sus arts. 34 y 35 reconoce los sistemas jurídicos de estos pueblos.

El 2009 se marcó un hito cuando, por voluntad del soberano, entró en vigor el 7 de febrero el nuevo texto constitucional, trayendo consigo innovaciones sustanciales en la institucionalidad del Estado. En materia de justicia, lo que en el anterior régimen constitucional era justicia comunitaria, fue constitucionalizado como jioc (arts. 190, 191, 192 de la Constitución Política del Estado (cpe)).

Al igual que Bolivia, varios países de la región, entre ellos Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, ratificaron el Convenio 169 de la oit y, entre 1991 y 2008, mediante reformas constitucionales, en otros casos asambleas constituyentes, incorporaron la justicia indígena como jurisdicción especial.

No obstante, en Bolivia, a diferencia de otros países de la región, el reconocimiento constitucional de la jioc tiene algunas particularidades, entre ellas, deja de ser una instancia de resolución alternativa de conflictos y se constituye en una jurisdicción con igual jerarquía frente a la jurisdicción ordinaria (art. 179.II cpe), (arts. 4, 159, 160 de la Ley 025), con ello forma parte del Órgano Judicial y de la institucionalidad del Estado, este último obedece esencialmente al Proyecto Constitucional Pluralista y modelo de Estado Plurinacional.

Entonces, la jioc, conocida antes como justicia comunitaria, siempre estuvo presente; la diferencia entre lo que era antes y lo que es hoy en lo formal radica, esencialmente, en el reconocimiento constitucional. Por lo señalado, la materialización del Estado Plurinacional con pluralismo jurídico igualitario implica considerar los siguientes aspectos.

No es posible ni conveniente abordar la problemática de la justicia separando JO de la jioc

Como señalamos, a diferencia de otros países de la región donde la jurisdicción indígena es una jurisdicción especial (al margen del órgano judicial), en Bolivia, a partir de la vigencia del nuevo texto constitucional, forma parte de la estructura institucional del Órgano Judicial, con igual jerarquía a la jurisdicción ordinaria (jo) y ejerce función judicial única junto con las otras jurisdicciones constitucionalmente reconocidas, complementándose mediante la coordinación y cooperación (arts. 4, 6 Ley  025).

Si bien se ha reconocido la pluralidad de sistemas jurídicos, el mismo texto constitucional ha establecido el principio de función judicial única (art. 179). Es a partir de ello que el abordaje de las problemáticas de la justicia en Bolivia no se puede ni debe efectuar mediante una cumbre paralela, como manifestó el viceministro de jioc, René Martínez, en  mayo de 2015 al matutino La Razón (2),  pero tampoco puede quedar excluido como señaló recién el viceministro Jiménez.

La problemática de la justicia involucra a todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas (sobre todo JO y JIOC)

A partir del nuevo modelo de justicia plural, es evidente la existencia de algunos problemas y desafíos que involucran ambas jurisdicciones e, incluso, en algunas situaciones tienen implicancias con la jurisdicción agroambiental o con la justicia constitucional ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp). Entre otras, podemos señalar:

1. Inexistencia, en otros casos escasa, de coordinación y cooperación entre autoridades de la jurisdicción indígena originario campesina con las auto- ridades de la  jurisdicción ordinaria y autoridades de la jurisdicción agroambiental.

2. Omisión a la coordinación y cooperación en la mayoría de los casos por autoridades de la jurisdicción ordinaria y en algunos casos por parte de autoridades de la jurisdicción indígena originario campesina.

3. Hay regiones en  las que existe la urgente necesidad de mejorar las relaciones intraculturales, sobre todo entre las comunidades campesinas que adoptan como forma de organización el sindicato y las comunidades que tienen formas de organización como el ayllu, toda vez que muchas veces se ven en conflictos, incluso en algunos casos de forma permanente.

4. Criminalización por parte de algunas autoridades de la jo a algunas prácticas que realizan las autoridades de la  jioc, en la aplicación de sus normas y procedimientos propios.

5. A siete años de vigencia del nuevo texto constitucional, son escasos los casos de inhibitoria y declinatoria por parte de autoridades de las jo y agroambiental, dentro de los casos que competen a la jioc.

6. Autoridades de la jo no respetan decisiones de las autoridades de la jioc, sobre casos que tienen valor de cosa juzgada.

7. Jueces y tribunales de Garantías, dentro de las acciones de tutela, resuelven casos inherentes a la JIOC bajo parámetros de la jo.

8. El acceso a la justicia constitucional para las autoridades de la jioc, ya sea para plantear conflicto de competencias o una acción tutelar, no es expedito debido al excesivo formalismo y ritualismo que prevé el código procesal constitucional.

9. Leyes que restringen el ejercicio de la competencia de la jioc. Entre las más cuestionadas podemos señalar a la Ley 073 de 29 de diciembre de 2010 (Ley de Deslinde Jurisdiccional).

10. Pese a que existe un Viceministerio de jioc, a la fecha todavía no se tiene una política pública orientada al fortalecimiento de la jioc, si bien es competencia del Órgano Ejecutivo, lo ideal sería que la misma sea un mandato de la Cumbre.

De lo señalado, no cabe duda que varios problemas que hacen a la administración de justicia, sobre todo en la jo y en la jioc son inherentes a ambas jurisdicciones, por esta razón, la problemática debe ser encarada desde la pluralidad de jurisdicciones, sin apartar una de la otra.

La fortaleza para superar crisis está en la pluralidad de sistemas jurídicos

Muchos de los problemas que atingen a la justicia son heredados del Estado colonial, monista, excluyente; es por ello que la justicia no debe estar al margen de los procesos de descolonización, para tal fin, una de las fortalezas que tenemos como Estado Plurinacional, son los sistemas jurídicos de las npioc, comunidades interculturales y afrobolivianas.

Los principios y valores de las npioc y comunidades interculturales hoy se encuentran constitucionalizados y rigen para todo Órgano Público del Estado, por ende, del Órgano Judicial.

Principios ético-morales como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble) (art. 8 cpe), deben ser implementados y aplicados en el ejercicio de las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

Como ejemplo, muchos pueblos indígenas en el mundo andino, sin emplear demasiadas formalidades y ritualismos, aplicando los principios ético-morales del ama sua, ama llulla y ama quella a la luz del vivir bien, solucionan sus problemas a diario de forma extraordinaria. Son este tipo de prácticas las que deben irradiar a otras jurisdicciones, sobre todo a la jo, también es necesario identificar algunas buenas prácticas de la jo a efectos de que sean transmitidas a la jioc. Es la interrelación entre ambas, en el marco del respeto e igualdad, la que debe fortalecer al sistema plural de justicia.

Una estrategia integral de largo plazo, pasa por un abordaje pluralista

Una estrategia integral de largo plazo pasa por un abordaje pluralista, cosa que no sucede con la propuesta presentada en enero por el Ministerio de Justicia que plantea seis ejes temáticos: Retardación de justicia, justicia penal y política criminal, lucha contra la corrupción, designación de altas autoridades/gobierno judicial, acceso a la justicia e ingreso, formación y control de abogados.

Entre de ellos no se encuentran aspectos inherentes a la jioc, a excepción de algunas propuestas que se habrían aprobado en el Gabinete Jurídico de diciembre en Santa Cruz, ocasión en que, según el documento, se detalla los siguientes:

1. Capacitación a las naciones y pueblos indígena originarios en cuanto a conocimiento, estudio y aplicación de los Derechos Humanos para la correcta aplicación de sus usos y costumbres inherentes a las comunidades.

2. Peritaje antropológico a las comunidades a fin de que sean declaradas o reconocidas como npioc para dar una correcta aplicación al art. 30 parágrafo 1 de la cpe Plurinacional.

3. Socialización integral de la Ley de Deslinde Jurisdiccional a las npioc (3).

-Con relación a la primera propuesta, considero que, antes de capacitación, lo que se requiere son diálogos inter e intraculturales en condiciones de igualdad, sin que exista subordinación de uno ni del otro; de igual manera, los derechos humanos deben ser interpretados en contextos inter e intraculturales, obviamente sin apartarse de los estándares internacionales.

-Con relación a la segunda propuesta, que plantea como finalidad del peritaje antropológico declarar o reconocer a las npioc, me parece impertinente porque no es un derecho del Estado definir quiénes son y quiénes no son npioc, son las mismas npioc que, en ejercicio de su derecho a su libre determinación y derecho a la autoidentificación cultural (art. 21.I. de la cpe), definen su identidad.

Obvio que para ello tendrán que concurrir todos o parte de los elementos objetivos, como el idioma y aspectos socioculturales dispuestos en el art. 30.I de la cpe de forma coherente con el art. 1.1.2 del Convenio 169 de la oit.

-Con relación a la tercera propuesta, considero que antes de plantear la socialización integral se debe tratar seriamente su adecuación a la Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Humanos por las razones que señalaremos más adelante.

Por el uso de la nomenclatura (usos y costumbres) se puede advertir que quienes formularon la propuesta no se dieron a la labor de revisar el texto constitucional en lo concerniente a la jioc, toda vez que el nuevo texto constitucional establece que “las npioc ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios” y no así mediante usos y costumbres.

Coherentes con el modelo de Estado Plurinacional y pluralismo jurídico igualitario

A fin de que la Cumbre Nacional de Justicia Plural para Vivir Bien no tenga de plural únicamente el rótulo, se debe reconsiderar la participación de las autoridades de la jurisdicción indígena originario campesina e incorporar los ejes temáticos que correspondan.

Las razones y argumentos sobran y entre los más importantes señalamos: 1) la diversidad cultural es la base esencial del Estado Plurinacional; 2) entre los principios que sustenta el órgano judicial se tiene el pluralismo jurídico; 3) el derecho a la libre determinación de las npioc; 4) la jurisdicción indígena originario campesina es parte del órgano judicial; 5) la jioc goza de igual jerarquía frente a la jurisdicción ordinaria; 6) por mandato constitucional, la función judicial es única; 7) las normas y procedimientos propios de las npioc se constituyen en la segunda fuente directa de derecho, luego de la Constitución (SCP 1227/2012); 8) a partir del nuevo texto constitucional, las autoridades de la jioc ejercen parte del poder público del Estado en calidad de agentes estatales, en consecuencia, cualquier incumplimiento o trasgresión al Derecho Internacional de los Derechos Humanos u obligaciones internacionales puede dar lugar a la Responsabilidad Internacional Directa del Estado; 9) solo a partir de la jioc es posible pensar en la descolonización de la justicia y 10) como sostiene Boaventura de Sousa Santos, “el futuro de la justicia ordinaria está intrínsecamente ligado al futuro de la justicia indígena y viceversa” (4).

Por si fuera poco, es importante recordar que los proyectos de Constitución aprobados por los constituyentes en Sucre y en Oruro, en cuanto a la jioc, no establecían limitación alguna en los ámbitos de vigencia, fue a partir de la negociación política entre el gobierno y la oposición, a finales del 2008, que se incorporó los ámbitos de vigencia, personal, material y territorial, cual si la jioc se dividiera en materias.

Así, la cuestionada Ley 073 de Deslinde Jurisdiccional es producto de la reserva legal que establecen los arts. 191. II.2, y 192.III de la  cpe.

El Proyecto de Constitución de Oruro establecía en el art. 193.III una reserva legal para que, a través de una ley, se determine los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jioc con la jo y jurisdicción agroambiental, pero de ninguna manera para determinar los ámbitos de vigencia.

Ninguno de los proyectos de Constitución contemplaba en su contenido el término de deslinde jurisdiccional y menos los ámbitos de vigencia (personal, material y territorial). Lastimosamente, para viabilizar la aprobación del nuevo texto constitucional, en la negociación se ha cedido derechos y conquistas de las npioc, sin embargo, dadas las circunstancias, los negociadores quizás no lo hicieron de mala fe, no obstante, la Cumbre Judicial debiera ser el espacio propicio para recuperar la voluntad del constituyente que por negociación fue cedida.

Con relación a la Ley de Deslinde Jurisdiccional, recientemente el viceministro de Descolonización, Félix Cárdenas, ha calificado a esta norma de Racista (5), este hecho nos debe recordar que en 2011 el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (cerd) de Naciones Unidas ha manifestado su preocupación por la exclusión de ciertos ámbitos de vigencia de la jioc, recomendando al Estado la adecuación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional a la Constitución y al Derecho Internacional (CERD/C/BOL/CO/17-20, párr. 22) (6).

A pesar de que la que la recomendación del cerd tuvo eco en los informes anuales de las gestiones 2011, 2012 y 2013 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la Asamblea Legislativa Plurinacional no hubo ninguna iniciativa para la adecuación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional a la Constitución y estándares internacionales de los Derechos Humanos.

Esto constituye incumplimiento a una Obligación Internacional del Estado, por tanto, no hablamos de algo insignificante y es curioso que aun así se diga que “la justicia indígena goza de buena salud”, cuando es muy evidente que con la Ley de Deslinde Jurisdiccional se atenta no solo al ejercicio de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, sino al derecho de libre determinación y al autogobierno, derechos ampliamente reconocidos por la Constitución y bloque de constitucionalidad.

La Ley de Deslinde Jurisdiccional no es la única norma que debe adecuarse a la Constitución y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, existen leyes preconstitucionales y otras que fueron promulgadas con posterioridad a la Constitución del 2009, que también requieren adecuación.

Concluyo que, solo con la participación de las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas será posible que la referida cumbre aborde la problemática y los desafíos de la justicia en su real dimensión, cumpliendo los objetivos trazados y las expectativas de la población.

Siendo optimistas, aun materializando el sistema de justicia plural, tendremos otros problemas y nuevos desafíos que requerirán atención, pero, al menos, estaremos en un sistema de justicia que responda al Proyecto Constitucional y modelo de Estado Plurinacional al que apostamos a partir de la Asamblea Constituyente.

Notas

1. http://cumbredejusticia.bo/2016/03/30/el-gobierno-asegura-que-la-justicia-indigena-goza-de-buena-salud-y-no-sera-parte-de-la-cumbre/#

2. http://www.la-razon.com/seguridad_nacional/Encuentro-justicia-originaria-paralela-Cumbre_Judicial_0_2267173310.html

3. Ministerio de Justicia (2016). Propuesta para la Revolución de la Justicia. Pág. 4.

4. Sousa Santos, B. (Octubre 2012). Justicia Indígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en Bolivia. La Paz: Luxenburg/Abya-Yala. Pág. 45.

5. http://www.erbol.com.bo/noticia/indigenas/16032016/cardenas_la_ley_de_deslinde_jurisdiccional_es_racista

6. Documento completo de las Observaciones finales del CERD al Estado Plurinacional de Bolivia http://www2.ohchr.org/tbru/cerd/CERD-C-BOL-CO-20s.pdf

*    Es abogado.

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