La Gaceta Jurídica

Reconocer o no la consulta previa indígena

Recientemente, el reconocido jurista, doctor Bartolomé Clavero, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, España, y miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas durante el periodo 2008-2010, comentó el proyecto de Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien.

Las marchas indígenas han obligado también el debate de la constitucionalidad vigente.

Las marchas indígenas han obligado también el debate de la constitucionalidad vigente. Foto: cejis.org

La Gaceta Jurídica / E. Evelin Mamani Patana

00:00 / 26 de junio de 2012

El académico dejó claras sus observaciones sobre la intención legislativa de suplantar a la Constitución Política del Estado Plurinacional (cpe) en desmedro del derecho a la consulta previa, obligatoria y constitucional y, en el fondo, invitando a la reflexión sobre la constitucionalidad o no del desarrollo legislativo y, por tanto, de los actos del Estado Plurinacional de Bolivia.

El artículo de referencia, fue respondido de inmediato por el Rector de la Universidad la Cordillera, quien, además, se desempeñó como Jefe de Delegación boliviana ante la Sesión Intergubernamental de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, con otro artículo cuyo contenido da cuenta de una visión más legislativa de los actos del Estado, es decir, más reglamentaria y creadora de excepciones y omisiones constitucionales.

Si es correcto que la creación de una norma, en nuestra particular coyuntura nacional, depende del pueblo boliviano organizado, lo cierto, verdadero y taxativo es que ese proceso debe enmarcarse en lo que establece la cpe, que es la fuente de la legislación y no sólo la referencia, su preceptos son mandatos y no sólo poesía jurídica.

Estado y legalidad

El Estado debe su existencia y la legalidad de sus actos –en todos los niveles de gobierno– a un estricto ajuste a la Constitución Política del Estado Plurinacional por encima de otras normas que probablemente vayan en contra de aquella o que, por alguna razón pretendan cambiar su contenido.

La actual Constitución Política destaca por sí misma, pero, particularmente, por lo revolucionario de su visión y misión en relación a los pueblos indígenas y naciones ancestrales del territorio boliviano. 

El Artículo 2 de esta ley fundamental establece que: “Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”, plasmando un continuo y transversal interés constitucional de que este nuevo Estado permita la existencia y desarrollo propio de los pueblos y naciones indígenas originarios campesinos en sus territorios ancestrales. Responsabilidad estatal

Esa permisión,  constitucionalmente, se refleja expresamente en el derecho a la consulta, que no se limita a la notificación de la decisión del Estado, sino que constituye un acto de transparencia que permita ajustar los planes de desarrollo en caso de que pudieran afectar a aquellos colectivos.

Está implícitamente inscrita en la cpe la responsabilidad sobre los pueblos y naciones indígenas originarios campesinos que luchan aún por su territorialidad sin desconocer al Estado. Además, la plurinacionalidad declarada sobre este nuevo Estado implica que las políticas y legislaciones deben dejar de tener visiones monoculturales.

La afectación a los pueblos indígenas no solo es individual y física, sino colectiva, y la colectividad indígena originaria es objetivada en el territorio indígena, en el reconocimiento de sus derechos a la cultura, educación y otros detallados en el artículo 30.

Esa es la medida del respeto al colectivo indígena y está bien establecido en la Constitución Política del Estado, por tanto, el instrumento de respeto “real y tangible” de esos derechos es la consulta previa indígena que se instituye, por su esencia, en garantía de la interculturalidad.

Primacía constitucional

La Constitución Política del Estado ya estableció los principios y valores del desarrollo (artículo 8), la relación entre derechos, la primacía de un derecho sobre otro (artículo 13.III y siguientes), pero parece que los proyectistas de nuevas leyes creen que se puede sobreponer derechos y que se puede justificar excepciones inconstitucionales.

Una ley no tiene que reconocerle derechos a la Constitución, la ley debe cumplir los preceptos constitucionales y garantizar su cumplimiento tanto en el ámbito público como en el privado y la Constitución establece el derecho a la consulta antes que cualquier acto del Estado en lo administrativo o legislativo sea decidido.

No porque los derechos indígenas estén en el artículo 30 y sus incisos, son menos importantes, al contrario, son susceptibles no sólo de reconocimiento, sino de cumplimiento.

Principio de legalidad

Si bien se debe considerar la coyuntura histórica, económica, política y social, el Estado, en la generación de normas, debe velar por la constitucionalidad de sus actos, ahí está el principio de legalidad, como orientador de toda la normativa, la arquitectura estatal y los recursos públicos.

El suma qamaña (vivir bien, artículo 8 de la ley fundamental) es un principio constitucional, pero, además, un valor humano respecto a la naturaleza, el medio ambiente y la madre tierra. Sería interesante una norma interpretativa de este principio, de su definición y alcances, porque cada proyecto de ley le asigna una definición según los intereses que estén en juego, y lo que debe primar es la constitucionalidad de su desarrollo, la coherencia normativa y su aplicabilidad.

Tal vez corresponde a los mismos pueblos indígenas acordar y construir una clara definición del suma qamaña.

La consulta previa, por su sentido, objetivo y desarrollo constitucional es la garantía del territorio indígena y, por ende, de la autodeterminación, autonomía y demás derechos de los pueblos indígenas.

Si el desarrollo tiene que ver con los pueblos indígenas, por respeto a la interculturalidad la consulta es el medio para que las partes acuerden una construcción macrocolectiva para el vivir bien.

Por tanto, y al amparo de los artículos 2, 13, 14, 30, 31, 410, 411, el proyecto de Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo para Vivir Bien debe contemplar el mecanismo –derecho– de garantía de la consulta previa, su oportunidad y sus actores que, en parte, está determinado por la cpe. Pero, asimismo, conforme al artículo 30.II.15, debe consultarse a las instancias representativas de los pueblos indígenas antes de su aprobación, por responsabilidad nacional y plurinacional.

Con todo lo anterior, este texto es una contribución más al exhorto constitucional sobre la citada futura ley nacional.

*    Es abogada. Análisis tomado del boletín Sena 109.

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