La Gaceta Jurídica

Teoría general del delito

La criminología ha sufrido desde sus inicios cambios de paradigma vinculados a la concepción que se tenía en cada momento histórico sobre el “delito” y la “conducta delincuente”.

Teoría general del delito

Teoría general del delito FOTO: vistazo.com

La Razón (Edición Impresa) / Jorge Núñez de Arco*

00:00 / 03 de enero de 2015

La criminología es una disciplina con raíces en las concepciones científico filosóficas del Iluminismo. Fue Cesare Beccaria el pionero que formuló los principios de la Criminología Clásica, cuyos supuestos se basaban en las teorías del control social de Hobbes, Montesquieu y Rousseau.

La base de la teoría clásica de la criminología estaba apoyada en la teoría del contrato social, que sostenía que los hombres se reunían libremente en sociedad conforme a acuerdos que garantizaban el orden y la convivencia. En relación a este consenso se proponía el castigo de aquellas conductas perjudiciales o peligrosas para el cuerpo social y la recompensa para aquellas que, de alguna manera, contribuían al mantenimiento del equilibrio del mismo. Se establecía una tipología de las conductas consideradas desviaciones que posibilitaban clasificar a un individuo como delincuente.

La criminología ha sufrido desde sus inicios cambios de paradigma vinculados a la concepción que se tenía en cada momento histórico sobre el “delito” y la “conducta delincuente”. Básicamente, para los fines de este trabajo, interesa recortar esta sucesión y superposición paradigmática en tres etapas: la Criminología Clásica, el Revisionismo Neoclásico y la Revolución Positivista (Taylor, I.; Walton, P.; Young, J. cap. 1).

Al hablar de criminología hemos hecho una pincelada que consideramos innecesario ampliar, ya que hay infinidad de libros sobre el tema. En cuanto a la segunda, sustenta la revisión de algunas de las concepciones clásicas (por ejemplo, la aplicación de medidas penales universales sin considerar las diferencias entre los delincuentes) y la incorporación al ámbito de la criminología de especialistas de disciplinas ajenas al Derecho penal como el psiquiatra y el trabajador social.

En este marco, Cesare Lombroso, considerado fundador del positivismo biológico, desarrolló desde poco antes de 1876 su teoría del criminal. Lombroso, quien pertenecía a la escuela de antropología criminal, estableció el concepto de criminal atávico, según el cual el delincuente representaba una regresión a estados evolutivos anteriores, caracterizándose la conducta delincuente como innata.

Este criminal atávico podía ser reconocido debido a estigmas físicos o anomalías, por ejemplo, el excesivo desarrollo del cerebelo, asimetría del rostro, dentición anormal, tamaño de las orejas y lo que se consideraba la característica más atávica en los criminales, el hoyuelo en medio del occipital.

Como aseveran Taylor, Walton y Young, citando a Lindesmith y Levin: “lo que Lombroso hizo fue invertir el método de explicación habitual desde la época de Guerry y Quetelet y, en lugar de sostener que las instituciones y las tradiciones determinaban la naturaleza del criminal, sostuvo que la naturaleza del criminal determinaba el carácter de las instituciones y las tradiciones” (Taylor, I.; Walton P.; Young J.; 1990).

Bajo la influencia de Lombroso en el siglo XX se desplazó la importancia de los científicos sociales en el estudio del delito a favor de la participación del médico y del psiquiatra. En una etapa anterior predominó lo social en ese marco del delito como producto social; podemos citar a Montagu, quien explicita que “los crímenes y los criminales son producto de la sociedad y, a la vez, instrumentos y víctimas de la misma sociedad. La sociedad criminal y delincuente culpa de sus crímenes y delitos a los criminales y a los delincuentes y luego los castiga por los daños que, en la mayoría de los casos, la misma sociedad los indujo a cometer.

Un crimen es lo que la sociedad escoge definir como tal. Algo que puede ser considerado como un crimen en una sociedad puede no serlo en otra. Pero, sea lo que sea, lo que una sociedad pueda o no considerar como un crimen, todas las sociedades definen al crimen como un acto cometido en violación de una ley prohibitiva o un acto omitido en violación de una ley prescriptiva. De aquí que la sociedad sea la que define al criminal y no el criminal quien se define a sí mismo. Y sugiero aquí que casi invariablemente la sociedad es la que hace al criminal porque los criminales, en realidad, se vuelven tales, no nacen así” (Montagu, Ashley. 1970).

Teoría general del delito

Se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea homicidio o hurto, que, aunque tengan características comunes, pueden tener peculiaridades y penalidades distintas (Zaffaroni, págs. 372-374).

Tiene un carácter instrumental y práctico: es un instrumento conceptual que permite aplicar la ley a casos concretos. Trata de dar una base científica a la práctica de los juristas del Derecho penal, proporcionándoles un sistema que permita la aplicación de la ley a los casos concretos con un considerable grado de seguridad. El grado de seguridad no es absoluto.

El jurista del Derecho penal tiene que asumir que la teoría del delito no puede eliminar totalmente la inseguridad implícita en la tarea de trasladar al caso concreto lo dispuesto en general por el texto de la ley. La teoría del delito realiza la tarea de mediación entre el texto legal y el caso concreto.

Concepto de delito

Es el inicio de la teoría general del delito, para ello debemos partir del Derecho penal positivo, ya que todo intento de definir el delito al margen del Derecho Penal vigente es simplemente hacer filosofía.

El concepto del delito como una conducta castigada por la ley con una pena es solo un concepto formal. Debe tratarse de una acción u omisión, debe ser doloso o culposo y penado por la ley.

El “concepto del delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuridicidad, es pues, la desaprobación del acto; culpabilidad la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo” (Muñoz Conde, 1991).

En base a ellas: la antijuridicidad habla de la acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica y sus resultados. Y es posible expresar un concepto jurídico de delito como acción típica, antijurídica y culpable.

Según Villamor (2000), los elementos principales del delito son la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y punibilidad.

La acción

En cuanto a la evolución de la teoría general del delito, seguiremos la teoría finalista: concepto de acción basado en la dirección del comportamiento del autor con una finalidad previa. Por la que un individuo, en el uso de su conocimiento causal, es capaz de dominar dentro de ciertos límites, el suceder y conducir su actuación a la consecución de una meta con arreglo a un plan. Esta teoría finalista, que aunque se le achaca que sea intelectualista, racionalista y que le da importancia a los sentimientos: pensar, sentir, obrar; para que sean computados para valorar la carga de la pena o bien la capacidad de culpabilidad y, por tanto, puedan cuantificar la pena, parece la más lógica y eficaz a la hora de la valoración de un hecho desde la vertiente médica o psicológica.

La acción sería “una conducta humana relacionada con el medio ambiente, dominada por la voluntad dirigente y encaminada a un resultado” (Maurach, 1994). Pero, para actuar se precisa haber pensado, proyectado un acto, para dirigirse a un objetivo, por tanto, la representación, la idea viene antes de la acción. Aunque para el Derecho penal se contempla la acción y la omisión. El hombre puede prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad conforme a su plan. Por lo tanto, un comportamiento es evitable cuando el autor tenía la posibilidad de dirigir su acción a un fin determinado.

Si aceptamos que la acción es una conducta humana relacionada con el medio ambiente, dominada por la voluntad, dirigida y encaminada a un resultado, por tanto, “la voluntad no puede concebirse sino como ideación proyectada”; del “querer interno”.

No hay voluntad cuando hay una fuerza irresistible que obliga a una acción. Puede ser de origen interno o externo. La fuerza irresistible de origen interno, como en las neurosis compulsivas, no es voluntaria; obedecen a núcleo neurótico, por ejemplo, las clep- tomanías. Una fuerza irresistible de origen externo, por ejemplo, es lo que le pasa a una persona que al sentir dolor de una quemadura estira los miembros y produce lesión en otra persona u objeto.

La tipicidad

De la gama de acciones antijurídicas que se comete, el legislador ha seleccionado las más graves y las más intolerables, conminándolas a una pena. La tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que hace la Ley.

Tipicidad “es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal” (Villamor, 2003, Pág. 91). “Para ello es necesario establecer un juicio de tipicidad, la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador, siendo la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio” (Zaffaroni, 2000, Pág. 416). La tipicidad es la garantía del principio de legalidad.

La antijuridicidad

Delito es toda conducta descrita por la ley cuya consecuencia es la pena o las medidas preventivas o represivas (Villamor, 2003, Pág. 61). Es una acción típicamente antijurídica y culpable. La conducta es antijurídica cuando incumple el ordenamiento jurídico. Es “un juicio de valor por el que se declara que la conducta no es aquella que el derecho demanda” (R. Devesa, 1994, Pág. 404). El proceso de valoración de la antijuridicidad se realiza, en principio, identificando el hecho como una conducta; la acción de una persona adecuada a una descripción típica, es decir a un tipo penal.

La expresión “antijuridicidad” para expresar esta problemática no resulta ser, por lo tanto, la más adecuada. Presupone una teoría del delito en la que la realización del tipo no tenía ninguna significación respecto del ordenamiento jurídico y solo su falta de autorización especial era determinante de lo ilícito. En la actualidad es preferible hablar de “justificación”.

Con ello se hace referencia a la situación que se da cuando alguien ha obrado lesionando una norma, pero no el orden jurídico, es decir, ha realizado una acción típica adecuada al derecho, justificada. Podría ser la legítima defensa basada en que en derecho no tiene porqué soportar lo injusto.

Pero la reacción debe ser en el momento del ataque injusto, cuando el agredido no encuentra otro medio de defensa que la reacción súbita e inmediata ante el ataque de una legítima defensa.

Resumiendo, una conducta es típica si con ella se infringe una norma jurídica y será antijurídica si no está justificada por una causa de justificación. Adoptando el criterio de la “antijuridicidad” como juicio definitivo acerca de la prohibición de una conducta (Zaffaroni, 2002, pág. 595).

La culpabilidad

En la culpabilidad, las facultades psicobiológicas del autor hablan de la imputabilidad o no, es decir, de la capacidad de culpabilidad, el conocimiento por parte del autor del carácter de lo prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto.

Ambas tienen un lado negativo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción. La absoluta imprevisibilidad anula la relación psicológica con el resultado; la causa de legítima defensa autoriza la comisión del hecho prohibido; las facultades psíquicas del autor, disminuidas o anuladas, causan imputabilidad parcial o total.

La teoría general del delito tiene como función determinar los rasgos que convierten una conducta en delictiva. Si bien existen características de cada delito, también existen rasgos comunes a todos los tipos, que son los que constituyen el concepto de delito. Este concepto formal de delito supone la materialización del Principio de Legalidad: no hay delito sin Ley.

El concepto del delito, como una conducta castigada por la ley con una pena, es solo formal. El delito debe tratarse de una acción u omisión, debe ser doloso o culposo y penado por la ley. Culpabilidad, es culpable quien actúa de una manera, cuando podía libremente obrar de otra. Quien, pudiendo abstenerse de realizar la acción tipificada, decide actuar en contra de lo prohibido. “La capacidad de culpabilidad tiene un momento (cognoscitivo) (intelectual) y uno de voluntad (volitivo); la capacidad de comprensión de lo injusto y de determinación de la voluntad (conforme a sentido). Solo ambos momentos conjuntamente constituyen la capacidad de culpabilidad” (Welzel, 1976, Pág. 216). Artículo 14 del Código Penal. (DOLO). Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad.

La culpabilidad tiene un vínculo de naturaleza psicológica que enlaza al autor con el acto, siendo el dolo y la culpa sus formas de presentación. El fundamento de la culpabilidad es la libertad en la que el sujeto, dentro de sus posibilidades, puede elegir una forma de actuar o evitarla para no ser objeto de reproche.

Para analizar la culpabilidad es necesario el conocimiento de la antijuridicidad, la imputabilidad y la exigibilidad.

Conocimiento de la antijuridicidad

La antijuridicidad habla de la prohibición de una conducta. El sujeto debe saber, conocer, tener conocimiento del carácter de lo prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Pero, está claro que no hay culpabilidad sin antijuridicidad, aunque sí hay antijuridicidad sin culpabilidad. La legítima defensa es una agresión antijurídica aunque el autor no sea culpable. Y frente a un acto lícito no antijurídico no cabe legítima defensa.

Hay dos elementos que llevan a determinar la responsabilidad del autor. Conocimiento sobre la ilicitud del hecho (antijuridicidad). Componente psicobiológico: Facultades psíquicas y físicas (imputabilidad).

La imputabilidad

En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor hablan de la imputabilidad o no, es decir de la capacidad de culpabilidad, el conocimiento por parte del autor del carácter de lo prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas tienen un lado negativo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción. La absoluta imprevisibilidad anula la relación psicológica con el resultado. La causa de legítima defensa autoriza la comisión de un hecho prohibido. Las facultades psíquicas del autor, disminuidas o anuladas, causan la imputabilidad parcial o total.

El concepto del delito responde a una doble perspectiva: es un juicio de desvalor sobre un acto humano por otro, es un juicio de desvalor sobre el autor del hecho. Al primero se le llama injusto y al segundo culpabilidad. Hay tres métodos de determinar la in- capacidad, el biológico, el psicológico y el mixto. Nuestra legislación hace uso del mixto.Artículo 17 del Código Penal. (INIMPUTABILIDAD). Está exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia no pueda comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión.

Artículo 18 del Código Penal. (SEMIIMPUTABILIDAD). Cuando las circunstancias de las causales señaladas en el Artículo anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuará la pena conforme al Artículo 39 o decretará la medida de seguridad más conveniente.

Artículo 19 del Código Penal. (ACTIO LIBERA IN CAUSA). El que voluntariamente provoque su incapacidad para cometer un delito será sancionado con la pena prevista para el delito doloso; si debía haber previsto la realización del tipo penal, será sancionado con la pena del delito culposo.

Imputabilidad, es un atributo de la persona que permite la posibilidad de atribuirle una culpa, un delito, una acción y es parte integrante de la culpabilidad, radica en la posibilidad que tenía el sujeto de pensar, querer y obrar de una manera distinta a la que actuó infringiendo la ley.

Concepto de imputabilidad

En lo jurídico, la imputabilidad es la aptitud de la persona para responder de los actos que realiza (Gómez De Liaño, 1979). El concepto, tiene una base psicológica, comprende el conjunto de facultades psíquicas mínimas que debe poseer un sujeto autor de un delito para ser declarado culpable del mismo (Muñoz Conde, 1988).

Por tanto, la imputabilidad descansa sobre una base de índole psicobiológica, el estado biológico y psicológico del sujeto en el momento de los hechos. Es preciso que un perito dictamine o determine si en el momento de los presuntos hechos delictivos imputados cumplía los requisitos biológicos (conocimiento y libertad volitiva) para poder aplicarle la pena.

La imputabilidad descansa sobre dos condiciones fundamentales: a) Que en el momento de la acción el sujeto posea la inteligencia y el discernimiento de sus actos y b) Que el sujeto goce de la libertad de su voluntad o de su libre albedrío.

Por lo tanto, toda enfermedad mental que afecte a la inteligencia o a la voluntad, así como cualquier estado temporal de anulación o perturbación de la conciencia alterarán el grado de imputabilidad.

De acuerdo a estos presupuestos, debería existir grados de imputabilidad: una eximente completa, cuando las facultades mentales, están abolidas. Por ejemplo, enajenación mental. Se manifiesta en una disminución de sus facultades intelectivas o volitivas, con una indudable limitación para comprender la ilicitud del acto o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos.

Otra, cuando exista una merma o disminución considerable de las capacidades para comprender o querer, sería una eximente incompleta. Una atenuante, cuando exista una merma o disminución de escasa intensidad, leve o tenue, de poca incidencia en la imputabilidad.

Finalmente, una atenuante analógica; cuando hay una merma o disminución de sus facultades intelectivas o volitivas, con una indudable limitación para comprender la ilicitud del acto pero de forma temporal. Hablaríamos de una analógica, por la similitud del cuadro temporal de anulación temporal de facultades con uno orgánico, persistente. Como el que se puede producir por el efecto de drogas o de un arrebato u pasión emocional desenfrenada.

“Jurídicamente, cualquier persona que pueda responder por los actos que realiza es imputable. Para responder a sus actos, la persona debe tener: Plena conciencia y discernimiento de sus actos. Poseer suficiente inteligencia y un estado de madurez mínimo. Saber diferenciar el bien del mal. Gozar de la libre voluntad de sus actos” (Barral, Núñez de Arco, Caballero, 2004).

Artículo 13 del Código Penal. (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podrá imponer pena al agente si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena.

Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta solo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.

Artículo 14 del Código Penal. (DOLO). Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad.

Artículo 15 del Código Penal. (CULPA). Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello: 1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.

2. Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo hace en la confianza de que evitará el resultado.

*    Es abogado, escritor, investigador y conferencista. El texto corresponde al capítulo I de su libro La Victima, Editorial Proyecto Sucre Ciudad Universitaria, Sucre, Bolivia, 2004. Tomado de: nunezdearco.com

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