La Gaceta Jurídica

Tipnis: El conflicto en la sentencia constitucional 0300/2012

Al revisar acontecimientos devenidos de la Sentencia Constitucional 0300/2012 y al considerar posibles repercusiones de las apreciaciones político-jurídico sobre el conflicto generado en la defensa de la intangibilidad del Tipnis (Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure) y el impulso a la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, se hace necesario, por ahora y por metodología de exposición, poner en tela de juicio o cuestionar temporalmente el supuesto de que la Consulta se constituye en el principio de la superación de una etapa crítica en el conflicto que se desarrolla entre los órganos del Estado y la dirigencia indígena de la subcentral del Tipnis, estos últimos apoyados y patrocinados por activistas políticos de diversa índole y juristas del viejo sistema constitucional.

Foto: Archivo La Razón

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La Gaceta Jurídica / Carlos Alejandro Lara Ugarte

00:00 / 21 de agosto de 2012

Es que el conflicto, con la intervención mediática, pudo arrastrar a tomar posiciones intransigentes a amplios sectores de activistas y defensores de ambas posturas (unos en apoyo a la intangibilidad otros en apoyo a la carretera); pero, también desde el campo mediático y legal, se promovió la polarización de la opinión indígena al grado de intuir y convencer a la ciudadanía en general que al frente no se vislumbra un referente de coincidencia inicial para empezar a caminar en la solución inmediata del conflicto.

La Consulta en ese contexto, y en respuesta al conflicto, teóricamente debió haber sido el punto de coincidencia para superarlo, pero no fue así debido a muchos factores, principalmente debido a la falta de análisis político crítico y especulativo y por la subordinación del Derecho Puro y el Derecho Constitucional a la valoración política.

Antes de emitir la resolución, todo hace ver que no hubo la frialdad jurídica suficiente para tratar el tema en el marco del derecho puro, y a cambio de ello primó el cálculo político en un intento de tratar racionalmente el conflicto. Lo cuestionable es que en la resolución no se percibe claramente (suponiendo la disputa política entre dos o más bandos), a qué bando favorece más la Sentencia Constitucional; porque está claro que al conjunto no lo hace.Pero, abstrayendo posicionamiento de las partes en la lucha por el poder y manejo del Estado, el interés del escrito presente es especular sobre el grado de conflictividad que encierra y puede generar la Sentencia Constitucional, lo que necesariamente lleva a especular el devenir conflictivo y contencioso de la acción política y jurídica.

El tema de análisis en cuestión

El tema en cuestión es que los tribunales responsables de la administración de la justicia y de la protección de la normativa constitucional no lograron evitar una serie de demandas posteriores a la sentencia constitucional, cuando por principio de jerarquía ésta debió ser la última instancia y la última palabra.

Desde una simple operación lógica; la de supremacía sobre todo el ordenamiento legal del Estado Plurinacional, se puede deducir que la Sentencia Constitucional 0300/2012 debió constar de una parte resolutiva con suficiencia y claridad para bloquear toda demanda que vaya en contra de cualquier suspensión de la consulta, pero por voces y actitudes contrarias, nada de esto se vio y, por el contrario, se dio las serie de amparos constitucionales (mediáticamente conocidos y divulgados) para intentar suspender la Consulta.

En concreto, la especulación del presente escrito considera los imaginarios de políticos y activistas por el Tipnis, que sin un consistente fundamento legal procesado con respaldo de la norma constitucional y la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (ltcp) manipulan e inventan una lucha legal suponiendo y haciendo creer a la opinión pública la “inconstitucionalidad” de la Consulta desde el supuesto incumplimiento de recomendaciones y exhortaciones planteadas y exigidas en la Sentencia Constitucional 0300/2012.

En el caso particular, quieren hacer creer que es “constitucional” que una sentencia constitucional pueda tener una segunda etapa resolutiva ante supuestos incumplimientos de factores y hechos exigidos en “una primera etapa resolutiva”.

En concreto, los amparos constitucionales contra la continuidad de la Consulta expresa sólo hechos basados en creer que la constitucionalidad o no de la Ley 222 depende de la concertación; concertación que como concepto mismo en su generalidad será siempre materia de debate y de acuerdos en términos porcentuales y de representación, lo que supone creer erróneamente que el Tribunal Supremo Constitucional (tsc) puede emitir una segunda parte resolutiva en la Sentencia Constitucional 0300/2012.

Sobre los pasos legales asumidos

En recuento rápido; las acciones presentadas por patrocinadores de la defensa de la intangibilidad del Tipnis parten de un Amparo Constitucional presentada ante el Tribunal Departamental de Sucre y posteriormente al Departamento de La Paz. El Amparo en Sucre no fue admitido por un tema de jurisdicción y en la Paz, antes de ser rechazado, el tribunal pidió subsanar algunos tópicos que finalmente, en criterio de los magistrados no lo hicieron y esta fue la razón por la que la demanda de Amparo Constitucional no fue admitida, estos hechos de idas y venidas legales desde la opinión pública y del discurso mediático del patrocinador de la demanda (doctor Waldo Albarracín) fue “decisión con influencia política del Gobierno” más que resultado de la aplicación e interpretación del ordenamiento constitucional.

Vale preguntar, ¿qué hubiese ocurrido en caso de que los demandantes del Amparo Constitucional hubiesen subsanado las observaciones del Tribunal departamental? ¿Acaso se hubiese admitido la demanda y fuese en última instancia considerado constitucional el pedido de suspensión de la Consulta? Los administradores de la Ley (absurdamente) tendrían también que suponer que puede darse una segunda resolución o norma complementaria a su propia resolución.

El caso es que el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp) aceptó el memorial presentado por el representante de la caoi (Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas), donde se pide el cumplimiento del fallo constitucional 0300/2012 que, prácticamente, se reduce a pedir la suspensión de la Consulta. Ante lo que puede ocurrir, el tema es necesario enriquecerlo en su fundamentación desde una particular opinión entendiendo que más adelante el tcp tendrá que admitir o rechazar el Amparo Constitucional.

De principio hay elementos jurídicos consistentes para que no se admita el Amparo, sustentando el hecho en el ordenamiento legal en vigencia, se trata entonces de que Tribunal Constitucional actúe al margen de toda influencia mediática y sin la presión política ejercida por los actores involucrados en la demanda de la intangibilidad o de los impulsores de la continuidad de la Consulta en el Tipnis.

La supremacía de una Sentencia Constitucional

La estructura de las normas jurídicas está bajo el principio de subordinación al texto constitucional y en función a una jerarquía establecida también desde la constitución. Con la aceptación de lo anterior, además de la existente jurisprudencia nacional e internacional, se concluye que toda aplicación de la norma constitucional debe responder al principio de subordinación, pero el Amparo Constitucional de los representantes indígenas sobre el cumplimiento de la sentencia constitucional 0300/2012 para demandar la suspensión de la consulta rompe en parte la lógica de la jerarquía constitucional y de la supremacía de dicha sentencia.

Se debe recordar que la sentencia constitucional 0300/2012 se da en virtud a dos acciones de inconstitucionalidad abstracta, acción que según el artículo 202 numeral 1 de la Constitución Política del Estado (cpe) es para casos donde se establece asuntos de puro derecho en cuanto la inconstitucionalidad de las leyes y sólo puede interponerla el presidente o presidenta, senadores(as), diputados(as), legisladores(as) y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas, además del Defensor del Pueblo, como estipula el artículo 222 de la cpe.

De tal manera que el objeto de la sentencia no tendría que ir más allá de la especificidad de la ley y de ninguna manera generar una nueva ruta de demandas, menos para aquellos ciudadanos que no tengan las competencias constitucionales de interponer una acción de inconstitucionalidad abstracta.

La suspensión de la Consulta por parte del tsc sólo podía haberse dado desde un fallo favorable y, en consecuencia, a la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada por la diputada Marcela Revollo y el diputado Fabián Yaksic, pero el tcp resolvió improcedente la acción de inconstitucionalidad abstracta reafirmando y haciéndola irrevocable e inderogable la constitucionalidad del artículo 1 de la ley 222. Esta resolución constitucional es irrevisable e inapelable, cosa que el Amparo Constitucional presentado por los dirigentes indígenas parece ignorarlo cuando insisten en la suspensión de la Consulta.

Reflexivamente, se puede concluir que aquello de la constitucionalidad condicionada no fue de ninguna manera apropiada ya que más que certidumbre, elevó las confusiones entre los abogados constitucionalistas y del mismo tcp al grado que ahora se opta por la preferencia de evadir antes que afrontar y resolver los amparos con el consenso del total de los magistrados.

Cabe (en el entendido de lo anterior) la necesidad, de explorar rutas legales para afrontar el conflicto, pero ya no sólo desde una actitud opositora u oficialista, sino desde el derecho mismo y la normativa en vigencia.

La vía legal para la demanda indígena

Está claro que no hay jurisprudencia nacional en la abrogación de Sentencias Constitucionales y, en ese entendido, demandar ante el tcp la suspensión de la Consulta es improcedente, ya que dicha instancia de sanción legal, por decirlo de la manera más simple, no puede borrar lo que ha escrito en una sentencia constitucional y, más aún, si se sabe que la sola ciudadanía boliviana no otorga el derecho ni la competencia para demandar la inconstitucionalidad o no de una Ley, sobre todo a través de una acción de inconstitucionalidad abstracta. Entonces, inevitablemente sólo resta esperar los pasos que se tome en el Órgano Legislativo y Ejecutivo en continuidad, consecuencia y finalización de la Consulta. Es decir, esperar la finalización de la consulta y el final de los resultados hasta su etapa de convertirla en insumos para generar política y gestión pública.

Una primera y tal vez única constatación hasta ahora es que cualquier demanda en contra de la Consulta, en la etapa de su ejecución, no será procedente. Y, si por alguna razón, algún magistrado del tribunal considera lo contrario, es decir que supone constitucional emitir una nueva sentencia constitucional cuando aún no termina el proceso de consulta, estará actuando de manera contraria al ordenamiento jurídico existente.

Entonces, se tiene que esperar no sólo la finalización de la Consulta, sino lo que con ella se determinará en materia legislativa y gestión pública del órgano ejecutivo. Los resultados de la consulta y el informe de la concertación en la elaboración del protocolo, no se constituyen, por sí solos en instrumento o mecanismo que lleven a suspender la consulta o, a posterior, invalidarla, si antes no hay una Ley que base sus fines y objetivos en los resultados del protocolo y la consulta.

Para, de manera más precisa, acercarnos a entender lo anterior se establecer por metodología de exposición el siguiente escenario posible; un primer escenario que suponga la construcción de la carretera en caso de que la consulta se incline en su resultado e interpretación final a favor de esta y en contra la intangibilidad del Tipnis, entonces se tiene primero que derogar artículos de la Ley 180, concretamente el artículo que hace mención a la intangibilidad y a su reglamentación, sólo entonces se podrá legislar la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, sin vicios y sin contradicciones con la normativa en vigencia pero, y este “pero” debe ser escrito con mayúsculas ya que la Consulta no crea Ley ni es ley en sí misma y la demanda de acción de inconstitucionalidad abstracta para este artículo ya fue improcedente, por tanto, su derogatoria es imposible dada la resolución de improcedencia a la acción de inconstitucionalidad abstracta, ante ello se hace necesario pensar en acuerdos, no para derogar el término de intangibilidad sino para viabilizar la carretera aun con el término de intangibilidad de por medio.

Se concluye necesariamente en que debe darse acuerdos previos entre las partes (Órgano Ejecutivo y representantes de la Subcentral del Tipnis), de manera que sean vinculantes al Órgano Legislativo Plurinacional.

Sin acuerdos y bajo las condiciones con las que se negocia la promulgación de una ley que legisle la construcción de la carretera, lo más seguro es que se pandeará la bandera a cuadros para abrir otra acción de inconstitucionalidad abstracta. El panorama será más confuso si antes no se ha dado la concertación entre el total de los pueblos habitantes del Tipnis y el Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional.

El panorama es incierto pese a la Consulta y, por aproximaciones sucesivas, para encontrar vías de solución al conflicto se puede ir afirmando que esta devendrá de la reglamentación del término de intangibilidad en la modalidad establecida en la Ley 180 y no de la Consulta misma, aunque la Consulta en última instancia es la médula espinal para dar legalidad y legitimidad a una norma, pero no a la solución del conflicto en sí.

Por otro lado, los hechos políticos y pasos jurídicos hacen ver que el espacio institucional dónde se demandará los resultados de la consulta será en el Órgano Legislativo Plurinacional, el momento de sancionar una nueva ley que norme la licitación y otros aspectos concernientes a la construcción de la carretera.

Las comunidades del Tipnis y la consulta

Por lo anterior, se debe entender que la consulta está en curso desde las comunidades donde se ha permitido el ingreso de los funcionarios en función a acuerdos y concertación, esto supone que hay acuerdos y protocolo concertado. Pero en las comunidades donde no se permite la llegada de los funcionarios de las entidades que llevan adelante la consulta es claro que no ha pasado por ninguna concertación, lo que demandará más tiempo y alguna ampliación legal del tiempo de realización; inevitablemente, se tendrá que trabajar en la concertación, posiblemente en términos diferentes a los acontecidos hasta ahora, pero tendrá que hacérselo.

Definitivamente, se debe concertar y realizar el protocolo y la consulta respetivamente, esto es de carácter obligatorio. Es completamente inútil seguir oponiéndose ya que el Estado tiene los medios y los recursos coactivos para realizar la consulta e inhabilitar jurídicamente toda postura en contra de la misma.

Cualquier argumento de los dirigentes para demostrar que el protocolo no fue concertado y que la consulta no se llevó a cabo en algunas comunidades, no hace otra cosa que constituirse en argumento legal para la intervención del Estado y obligar la realización de la consulta, seguramente instalando procesos de responsabilidad a instituciones del Estado o miembros de la población y dirigentes de la subcentral del Tipnis. Esto es salvable y superable (la finalización de la consulta aun a costa de mandamientos de apremio), ya que en el peor de los casos se iniciaría procesos, se suspendería o cambiaría autoridades, pero la consulta debe realizarse.

A manera de conclusiones

a.- Ningún Amparo Constitucional o acción de Inconstitucionalidad que demande la suspensión de la consulta puede ser procedente.

b.- La consulta debe realizarse en la totalidad de comunidades establecidas en el protocolo. Sin embargo, se conoce, por informe del sirector del Sifde, de nuevas comunidades que están dentro el Tipnis, éstas o son parte de una de las comunidades mencionadas o, por el contrario, al ser de otras comunidades necesariamente debe ampliarse a ellas la consulta.

c.- El significado y valor real de los resultados del procedimiento y la Consulta misma serán de utilidad jurídica sólo hasta el momento en que éstas se constituyan en respaldo de una nueva norma legal y no antes.

d.- El conflicto sólo tiene un final, si se da la concertación real y no nominal, esto es que pueda normativamente considerarse a la Consulta como legal y válida. Lo que no podrá evitarse sin concertar, son las acciones de inconstitucionalidad abstracta a toda ley que se contraponga a la intangibilidad del Tipnis, esto debido a que la Sentencia Constitucional ya resolvió como improcedente la acción de inconstitucionalidad del artículo de la Ley 180.

Es decir que toda nueva norma que afecte el Tipnis y la vida de sus habitantes debe considerar la intangibilidad del Tipnis. Por lo anterior, la superación del conflicto devendrá de la reglamentación del término de intangibilidad, en el tenor establecido en la Ley 180.

e.- Finalmente, la realización o no de la Consulta no es el meollo del conflicto. El conflicto está en la Sentencia Constitucional y su superación será de largo aliento o “interminable” en la vía legal si antes no se da la concertación en la reglamentación del término de intangibilidad. En otras palabras se tendrá que volver al principio, con la ley 180, o avanzar sólo con el respaldo de la consulta, sin ley de por medio, pero con el riesgo de que las autoridades responsables tengan a futuro que enfrentar juicios de responsabilidades, administrativas, civiles y hasta penales.

A manera de reclamo

Para simplificar la postura adversa a la sentencia constitucional, es prudente plantear para el análisis exclusivamente y de ninguna manera como consideración jurídica consistente, que para plantear y viabilizar la solución del conflicto el Tribunal Constitucional debió haber resuelto de manera favorable (en la Sentencia Constitucional 0300/2012), la acción de inconstitucionalidad abstracta a la Ley 180 y la intangibilidad del Tipnis, es decir instruir al Órgano Legislativo Plurinacional que retire de la Ley 180 el término de intangibilidad al tiempo de proponer algunas precisiones a la Ley 222, pero no fue así y, en ese sentido, el contenido de la resolución carece de precisión y por lo mismo complica cualquier solución por medio de la coacción del Estado, que es donde en última instancia tendría que definirse el problema y superarse el conflicto.

Definitivamente, para superar de alguna manera la complejidad del problema era necesario cerrar toda vía legal que pueda azuzar el conflicto, y esto no se hizo. La solución salomónica no cabe en estos casos; “o se es chicha o se es limonada” dice el proverbio popular.

A manera de recomendaciones a futuro mediato

Dando por hecho que la Consulta se dará por concluida en algún momento, será importante que la valoración y el análisis tengan sus componentes cuantitativos y cualitativos. Para lo cuantitativo con seguridad el análisis de la consulta se desarrollará desde el número de comunidades que dijeron “Sí” y las que dijeron “No” a la intangibilidad o la construcción de la carretera (en los términos con los que se está manejando en los medios de comunicación) y es probable que se ponga en discusión el criterio de la validez legal de la “mayoría absoluta” (50% más uno), los dos tercios o el consenso (aceptación de todas las comunidades).

Pero también pesará los valores ponderados, vale decir que en función a la cantidad de habitantes de cada comunidad se pueda establecer un valor mayor a las comunidades con más habitantes o en función a la cercanía a la carretera, influencia de la intangibilidad o naturaleza privada o colectiva de la tierra.

Estos criterios numéricos en la interpretación de resultados de la consulta romperá en parte la lógica de la consulta si no se toma en cuenta los valores cualitativos. Las variables cualitativas se establecen desde las opiniones y consideraciones que se recogieron de las sesiones de consulta, las que evidentemente de manera clara condicionaron la opción del Sí o el No a la intangibilidad o la construcción de la carretera.

El Sí o el No estuvo fundamentado en valoraciones de que la carreta traerá a las comunidades educación y salud de calidad, desarrollo humano y otros, o fundamentado en la conservación del medio ambiente, oposición a la expansión de la propiedad privada en la tco (Tierra Comunitaria de Origen) y otros.

La tarea será compleja y los resultados que se presenten tendrán en lo posible que ser los insumos que permitan reglamentar el término de intangibilidad y para, si fuese el caso, redactar la Ley que regule la construcción de la carretera y la mitigación del impacto ambiental. Otros espacios de análisis y debates se darán a partir de las responsabilidades y competencias que se asigne a la institucionalidad estatal y de los pueblos indígenas, sobre todo en el manejo de los recursos de compensación al impacto ambiental; pero, definitivamente, eso será tema de debate posterior.

Es analista.

Tomado de: carloslaraugarte.blogspot.com

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