La Gaceta Jurídica

Transmisión de obras por satélites y otros medios de difusión a distancia

Foto: cio.com.mx

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00:00 / 01 de mayo de 2012

El número de satélites en órbita no ha dejado de incrementarse. Por ello, la comunicación vía satélite significa para el Derecho de Autor un gran reto. La importancia de la discusión recae técnicamente sobre una de las modalidades de explotación del llamado derecho patrimonial de representación o comunicación pública del cual es titular el autor o los titulares de derechos conexos.

El derecho patrimonial de representación o comunicación pública

La transmisión de obras a través de satélites representa una modalidad de explotación del derecho de comunicación pública o de representación, el cual es definido por nuestra legislación en el artículo 36 que establece el derecho exclusivo del autor de explotar la obra en cualquier forma y beneficiarse de ella, conforme a las diversas modalidades descritas en el artículo 38, tales como la emisión de una obra por radiodifusión o por cualquier medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes; la transmisión de cualquier obra al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo; la retransmisión por cualquiera de los medios citados en los números anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen de la obra radiodifundida o televisada; la captación, en lugar accesible al público, mediante cualquier procedimiento idóneo, de la obra radiodifundida por radio o televisión, entre otros.

La intervención de un soporte material en la comunicación de la obra no implica un cambio de naturaleza de este derecho.  Algunos (1) han establecido la diferencia entre comunicación primaria y la comunicación secundaria.  La representación o comunicación primaria consiste en la ejecución o interpretación de la obra en directo ante un público en un auditorio, o un estudio.  La comunicación secundaria consiste en la retransmisión de la señal primaria, es decir, la retransmisión de la señal inicial.  En todos estos casos, la distinción del medio técnico utilizado para establecer la relación entre la obra y el público no tiene relevancia.

En cualquier caso de comunicación de una obra del espíritu la obra va dirigida a un público, entendiéndose, por oposición al medio restringido que compone el círculo familiar (2).  Para que la obra se considere comunicada es necesario al menos que esta se haya dirigido a un público potencial.

Condiciones de explotación de una obra por radiodifusión

Los principios que gobiernan las relaciones jurídicas que nacen de la transmisión de obras por satélites son similares a los que rigen, en materia de Propiedad Intelectual, al derecho de representación y, por consiguiente, a la radiodifusión.

Entre estos principios encontramos las reglas sobre la Formación del Contrato (consentimiento, objeto causa, capacidad y forma) y las reglas que gobiernan el Contenido del Contrato (el Principio de Interpretación Restrictiva de las Cesiones, el Principio de independencia de cada uno de los derechos patrimoniales y sus modalidades, el Principio de la Nulidad de la Cesión Global de Obras Futuras, el Principio de la Separación entre la Cesión de la Obra de su Soporte Material, la Presunción de Onerosidad y las formas de  Remuneración del  Autor).

Teorías sobre la difusión de obras por satélite

Para encontrar una respuesta al problema planteado sobre la remuneración del autor y la autorización que este debe dar para la explotación de sus obras, se han elaborado dos teorías que tratan de proporcionar una respuesta.Por un lado encontramos la Théorie de l’injection (teoría de la inyección o de la emisión) que sostiene, en términos generales, que el autor ejerce sus derechos al momento de la emisión de la señal que contiene la obra hacia el satélite. 

De adoptarse esta posición, no solamente el autor debe dar su consentimiento antes de toda teledifusión en dirección del satélite, sus derechos deben ser pagados por el organismo emisor, cualquiera que sea la suerte futura de la distribución, siendo este organismo el responsable de todo perjuicio que el autor o el titular puedan sufrir (3).

Esta teoría es favorable a los autores en la medida que ellos pueden ejercer sus derechos antes de toda autorización; sin importar los resultados de la distribución, los autores reciben sus beneficios; y al contratar directamente con el organismo emisor, ellos pueden eventualmente reclamar su responsabilidad, cuando de otro modo les sería difícil de accionar contra un organismo diferente.

Por otro lado, encontramos la Théorie de la Communication (teoría de la comunicación o de la recepción) que sostiene que el derecho del autor debe ejercerse luego de la transmisión al público.  El adoptar la teoría de la comunicación implica que el organismo receptor y distribuidor es el que pagará los derechos del autor, puesto que es a través de él que el público recibe el programa, siendo al mismo tiempo el responsable de todo perjuicio que pudiera ocasionarse (4).

Esta teoría no es del todo conveniente para los autores en tanto que la emisión no sea captada por el organismo receptor, ella transita libremente, siendo susceptible que cualquiera pueda apropiársela, sin que se pueda retener la responsabilidad de alguna de las partes; el organismo receptor tendría la posibilidad de almacenar la señal y distribuir de modo potestativo, lo que contraría los principios de contratación de nuestro derecho privado; y el organismo receptor puede abstenerse de pagar los derechos del autor ya sea porque esté situado en un país que no reconozca estos derechos, o bien por imposibilidad de obtener la remuneración correlativa.

En ambos casos, tanto en la teoría de la emisión, como en la teoría de la comunicación, de lo que se trata es de establecer una noción clara y precisa de la difusión de obra protegida.

Noción de radiodifusión de obras protegidas

El término radiodifusión incluye la transmisión por radio o por televisión.  Radiodifusión es una forma de comunicación pública de obras protegidas que se realiza por naturaleza en forma indirecta, la cual conlleva la comunicación a distancia de sonidos o de imágenes por medio de ondas radioeléctricas en con el objeto de su recepción por el público. La radiodifusión comprende la transmisión sin hilo de sonidos o imágenes con fines de recepción por el público en general. La radiodifusión se ejecuta por la emisión de ondas radiofónicas o hertzianas sin guía artificial con el objetivo de alcanzar al público (5).

En la Convención de Berna, el concepto de radiodifusión fue objeto de una profunda evolución. La protección otorgada a las obras transmitidas se debía entender desde el momento mismo de la emisión, siendo indiferente si la obra radiodifundida haya sido o no recibida.

Por tal razón se precisó que tanto el transporte de señales vía hertziana hacia la estación emisora, como la emisión de señales en el espacio hacia un satélite, en ambos casos se participa del acto de radiodifusión, siendo ellos únicamente una etapa (6). En otros términos, al utilizar el espacio hertziano para realizar el acto de emitir señales portadoras de un programa desde la tierra en dirección a un satélite y recibir del satélite desde la tierra esa señal, se puede afirmar que hay radiodifusión (7).

La radiodifusión directa

De acuerdo al artículo 11 bis del Convenio de Berna, los autores tienen el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusión de sus obras.  Siendo que el derecho de representación o de comunicación pública es uno de los derechos patrimoniales del autor, se debe entender que se requiere su autorización por escrito y el pago de una remuneración.

Conforme a la teoría de la emisión, el momento del nacimiento de los derechos del autor se da al pie de la antena de emisión. La emisión de la obra no podría ser realizada por satélite en otros países sin que contractualmente éste no haya brindado su consentimiento y autorizado dicha difusión.  Por lo tanto, será el organismo emisor el que deberá pagar la remuneración del autor.

Esto nos lleva al problema de determinar la ley aplicable y el tribunal competente que están, salvo estipulación contraria, definidos por el lugar donde el atentado de los derechos de autor es cometido, en virtud del principio de la territorialidad de las reglas de protección (8). La escogencia de la regla lex loci delicti constituye la ley del lugar de la violación efectiva o eventual que es el del lugar del organismo responsable de la emisión, reteniéndose la respon- sabilidad de este organismo en razón de la culpa que este organismo pudiera haber cometido en perjuicio del autor (9).

En razón de la difusión de una obra a través de un satélite, se podría hacer la separación del lugar de la emisión y el lugar de la recepción, basándose en la división entre el lugar del hecho generador y el lugar del daño. La violación de los derechos del autor se produciría en el lugar de la emisión y el perjuicio en el lugar de la recepción.

Escogiendo la ley del lugar de emisión se hace énfasis en el lugar donde se cometió la culpa inicial, siendo aplicable la ley del lugar de la programación donde se decide la difusión de la obra a través de un satélite, en vez de adoptar la ley del lugar donde técnicamente se ha efectuado la transmisión (10).

No obstante, otra solución pareciera estar en el horizonte.  De esta forma se ha expresado que “…como el derecho de autor es un derecho territorial en virtud del Convenio de Berna, que existe separada e independientemente en cada país, el titular del derecho de autor en un país es el que puede ejercer el derecho de autor en ese país. Además, de conformidad con el párrafo 2) del artículo 5 del Convenio de Berna, ‘la extensión de la protección, así como los medio procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos, se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama protección’”.

Ello significa que, en el caso de la radiodifusión directa por satélite, en la que un programa es emitido desde un país y comunicado al público de otro o de otros países –habida cuenta del hecho de que la radiodifusión empieza en un país y sólo termina en el otro país–, se deberá cumplir con los requisitos de dos o más leyes, a saber, la ley del país de la emisión y la ley o leyes del país o países donde normalmente se reciben las señales, y si el titular del derecho de radiodifusión no es el mismo en todos esos países, se deberán respetar los derechos de los titulares del derecho de autor de cada uno de esos países” (11).

Nuestra Ley 15/94 no resuelve expresamente el problema de la ley aplicable en materia de transmisión de obras por satélite.  Por lo que debemos someternos al artículo 129 de la Ley 15/94 que reconoce el principio de la territorialidad de la Ley en materia de protección del Derecho de Autor.  En materia de obras difundidas por satélites se estará a lo establecido por los convenios y a falta de estos, la protección se ofrecerá en virtud de la reciprocidad entre Estados.

La difusión indirecta

Bien que la radiodifusión por naturaleza engloba una forma de comunicación pública indirecta, en este aparte nos proponemos a considerar las formas de comunicación que se efectúan con la participación de un organismo distribuidor, o mediante elementos técnicos que permiten alcanzar un público distinto o mayor al cual iba dirigida inicialmente la señal.

Tales como la retransmisión por cable que, como lo define la profesora Delia Lipszyc, ésta constituye “la operación por la cual las señales portadoras de programas producidos electrónicamente son transmitidos por un dispositivo conductor (hilo, cable coaxial, fibra óptica, rayos láser, o todo otro medio análogo) sobre una cierta distancia, a fines de recepción por el público en general o toda una parte de aquel” (12).

Esta forma de distribución tiene como características esenciales que la transmisión es efectuada por ondas electromagnéticas que son conducidas en forma artificial mediante la utilización de un hilo, un cable, o por cualquier otro medio similar. Esta transmisión tiene como objetivo el de alcanzar un público determinado. La distribución por cable puede realizarse por el mismo organismo emisor o por organismo tercero que asuma el carácter de distribuidor independiente.

También podemos encontrar la Distribución Realizada por el Organismo Emisor. En principio, el emisor de la señal que contienen los programas difundidos tiene autorización, salvo expreso en contrario, para retransmitir sin autorización del autor ni pago de una remuneración adicional especial la obra difundida mediante su emisión, siempre que dicha retransmisión se haga en forma simultánea y sin alteraciones.

En este caso, la distribución la realiza el organismo emisor beneficiario de la autorización de radiodifundir la obra por vía hertziana, de donde se deriva que la primera autorización conlleva la segunda, es decir, que la autorización para la emisión hacia un satélite conlleva la autorización para difundirla por cable, siempre que la comunicación esté dirigida al mismo público, sea simultánea e integral. Esta regla es prevista en el artículo 11bis 1.2 del Convenio de Berna.

También se contempla la Distribución por un Organismo Tercero y Distribuidor Independiente que se presenta cuando la distribución es realizada por un organismo distinto al organismo emisor. Cuando la distribución por cable es realizada por un organismo tercero distinto al emisor, esta distribución constituye una nueva comunicación pública y en razón del monopolio de explotación del autor, será requerida una nueva autorización del autor y una nueva retribución.

En este caso, estamos frente a una explotación diferente de la inicial, un nuevo servicio dirigido a captar un público distinto que normalmente no recibirían las señales originales.  El artículo 11bis 1.2 del Convenio de Berna antes citado prevé esta posibilidad, al igual que el ordinal 5 del artículo 38 de la Ley 15/94. El cablo-distribuidor es un tercero que necesita estar vinculado a la operación de radiodifusión a través de acuerdos de licencia o de autorización que lo obligan igualmente a pagar la remuneración correspondiente.

El Convenio Sobre la Distribución de Señales

Portadoras de programas transmitidos por satélite. La República de Panamá es signataria del Convenio Sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite firmado en Bruselas el 21 de mayo de 1974 y ratificado mediante Ley N° 6 de 9 de noviembre de 1982 (13). Este Convenio está dirigido a establecer obligaciones para los Estados Contratantes a fin de adoptar todas las medidas necesarias para impedir que en o desde su territorio, se distribuyan señales portadoras de un programa, por un distribuidor a quien no esté destinada la señal (14).

En concreto, el Convenio Satélite dispone en su artículo 3 dispone que, para los efectos del Convenio Satélite, sólo es relevante la señal que va dirigida hacia un distribuidor (15).  Efectivamente, la señal captada por una antena parabólica unifamiliar y para uso exclusivamente privado y sin fines de lucro equivale a una representación en el círculo familiar, lo cual excluye toda ilicitud al constituirse una de las excepciones previstas en la ley para el derecho de representación o de comunicación pública (artículo 47, ordinal 1°).

En este caso, si la obra es transmitida por el satélite y recogida directamente por el público, el organismo difusor debe obtener del autor o de sus titulares, la autorización respectiva para la difusión y pagar la remuneración correspondiente (16).

Para la aplicación del Convenio es necesario que el organismo de origen, es decir, la persona física o moral que decide la programación dentro de las señales emitidas (17), sea de nacionalidad de un Estado contratante y cuando la señal sea una señal derivada (18).  Por consiguiente, la señal debe estar dirigida a un distribuidor.

Notas 

1. LUCAS, André y otros: “Traité de la Propriété Littéraire et Artistique”, Litec, París, 1994, N° 328 y s.

2. Íbidem, N° 332.

3. EDELMAN, Bernard: “Droits D’Auteur – Droits voisins – Droit D’auteur et marché”, Dalloz, París 1993, N° 141 y s.

4. Íbid.

5. LIPSZYC, Delia: “Droit d’auteur et droits voisins”, Unseco, París, 1997, p. 176 y 177.

6. EDELMAN, B. Op. Cit., N° 142.

7. ANTEQUERA PARILLI, R. Ut Supra.

8. BERTRAND, André: “Le Droit D’Auteur et les Drois Voisins”, 2ª edición, Dalloz, París, 1999, N° 10.623.

9. LUCAS, A. y otros. Op. Cit., N° 947.

10. LUCAS, A. y otros. Op. Cit., N° 948.

11. ANTEQUERA PARILLI, R. Op. Cit. p. 578 y 579. A nuestro juicio la posición aquí adoptada no resuelve el eventual conflicto de leyes que pudiera surgir.

12. LIPSZYC, D.  Op. Cit., p. 193.

13. Gaceta Oficial N° 19.758 del 24 de febrero de 1983, Depósito de Adhesión el 25 de junio de 1985.

14. Ver artículo 2, ordinal 1° del Convenio Satélite.

15. RENGIFO GARCÍA, Ernesto: “Propiedad Intelectual”, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 367.

16. COLOMBET, Claude: “Propriété Littéraire et Artistiqueet Droits Voisins”, 7ª edición, Dalloz, París, 1994, N° 206.

17. Ver el literal vi del artículo 1 del Convenio Satélite.

18. El literal v del Convenio define como señal derivada “toda señal obtenida por la modificación de las características técnicas de la señal emitida, haya habido o no una fijación intermedia o más”.

*    Página web del estudio de abogados panameño Corbetti, Bezzotti & Quijano.

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