La Gaceta Jurídica

  • La Gaceta Jurídica

Vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos

Documentos. Foto: en.academic.ru

Documentos. Foto: en.academic.ru

La Razón Digital / Antonio D’Atena

00:00 / 13 de diciembre de 2015

Los orígenesEs sabido que el análisis de un argumento a través de su desenvolvimiento en periodos, evocando así la idea de fracturas en aquellos casos en los que existe una continuidad de los procesos, ofrece una representación de las dinámicas históricas fuertemente simplificada e, incluso, arbitraria en última instancia.

A esta regla no escapa el periodo histórico conocido con el nombre de constitucionalismo. Basta considerar que resulta extremadamente incierto el momento a partir del cual ella tuvo inicio; es decir, el momento en el que la metáfora naturalista, evocada por la palabra “constitución”, perdió su originario significado descriptivo para asumir una acepción prescriptiva que no evocaba ya –como ocurría anteriormente (v. gr., en Montesquieu cuando hablaba de la “constitución de Inglaterra”)– un dato de la realidad análogo al clima, a las particularidades morfológicas de un territorio o a la religión de sus habitantes, sino un acto normativo con ciertas características típicas.

Al respecto, goza de un consenso muy difundido la opinión según la cual el primer acto de estas características habría estado constituido por el instrument of government  (instrumento de gobierno), adoptado por Oliver Cromwell en 1653; aun cuando el mismo, en honor a la verdad, no solo tuvo una vigencia extremamente breve, sino que, inclusive, no ejerció una influencia considerable sobre la sucesiva historia constitucional inglesa. Se trata, no obstante, de una opinión que no puede ser considerada pacífica.

En efecto, existen quienes colocan el inicio del constitucionalismo en una época precedente –exactamente 14 años antes, en 1639–, individualizando el primer documento constitucional en sentido moderno en los Fundamental Orders (órdenes fundamentales) de Connecticut, hoy Estados Unidos, elaborados por el grupo de colonos que, entre 1635 y 1636, se trasladaron desde la bahía de Massachussets al valle de Connecticut, donde fundaron las ciudades de Windsor, Hardford y Wethersfield.

Finalmente, no faltan hipótesis que proponen una fecha todavía anterior, para lo cual invocan a las Royal Charters (cartas reales) por medio de las cuales la Corona británica autorizaba la fundación de colonias en el Nuevo Mundo y disciplinaba el ejercicio del poder en las mismas (como la Maryland Charter de 1632 o, incluso antes, la Virginia Charter de 1606).

La disputa brevemente recordada confirma lo dicho al inicio respecto a que los grandes cambios históricos –y el constitucionalismo ciertamente lo ha sido– no se producen improvisadamente, sino que constituyen el fruto de procesos de preparación, más o menos prolongados, y que los momentos con los cuales se los identifica convencionalmente no se encuentran separados por rígidas fracturas en relación a aquellos que los han precedido.

En relación a nuestro objeto, debe destacarse, v. gr., que las apenas recordadas Royal Charters tenían –si bien parcialmente– su propio precedente en las cartas feudales con las cuales el rey o el señor feudal atribuían las tierras a sus súbditos o vasallos. (Se habla de precedente solamente parcial, en cuanto que tales cartas –a diferencia de las norteamericanas– tenían el alcance de Grants of Land (concesiones de tierras), no el de Instrument of Goverment; es decir, atribuían derechos sobre el territorio, pero sin disciplinar el ejercicio del poder sobre el mismo).

Finalmente, no debemos olvidar que, en materia de derechos fundamentales, los orígenes más remotos pueden ser encontrados en la Magna Charta de 1215.

El itinerario de los derechos en la sistemática de los documentos constitucionales  

Pese a lo expuesto antes, no se puede negar que el fenómeno que estamos analizando había alcanzado su punto crítico a fines del siglo XVIII y había encontrado su manifestación más incontrovertible en las dos revoluciones que tuvieron lugar en esa época, la americana y la francesa; a las cuales se debe el nacimiento de dos documentos fundamentales para la historia del constitucionalismo, la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y la Constitución francesa de 1791.

Por otra parte, no es casualidad que de manera común se haga coincidir con estos eventos el nacimiento del Estado moderno; el cual se encuentra, de esta manera, intrínsecamente imbricado con la Constitución, a tal punto que, frecuentemente, es definido como Estado constitucional.

Otro punto que no admite controversias es que las constituciones modernas (y el constitucionalismo, como movimiento que ha determinado su difusión) mantienen una relación constitutiva con los derechos fundamentales; encontrando en la exigencia de la tutela de estos últimos su más profunda razón de ser.   

Sin embargo, en relación a esto último, procede destacar la paradoja de que las dos constituciones antes recordadas contienen una disciplina eminentemente organizativa; ocupándose, en consecuencia, de la reglamentación del poder soberano más que de la tutela de los derechos que pueden hacerse valer con relación al mismo. A pesar de ello, se trata de una paradoja solo aparente, sobre todo porque en tales constituciones no estaba por completo ausente la regulación de los derechos.

Piénsese, en particular, en la Constitución francesa de 1791 que dedicaba a las libertades el artículo 1 del título I, en el cual eran contempladas la libertad personal, la libertad de circulación, la libertad de manifestación del pensamiento y la libertad de reunión.

A ello debe agregarse que la reglamentación escrita de los derechos fundamentales, aun cuando no estuviere integrada formalmente en el texto de la Constitución, estaba contenida en documentos constitucionales que, de algún modo, formaban parte de un único cuerpo normativo junto a la ley fundamental.

En Francia, esta función la desempeñaba la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, documento cuya distinción de la Constitución propiamente dicha reconocía sus orígenes en enunciados  manifiestamente iusnaturalistas.

En efecto, acogiendo el presupuesto de que los derechos y las libertades correspondían al hombre en virtud del derecho natural, se sostenía que su eventual reglamentación constitucional habría debilitado su disciplina; en atención a que si los derechos eran creados por la Constitución, podían ser también modificados o revocados por ella.

De ahí se había concluido que, en esta materia, era oportuno que el Estado se limitase al reconocimiento de los derechos preexistentes, mediante una especie de catálogo –precisamente una “declaración”– con un valor no ya constitutivo, sino meramente de reconocimiento.

Puede ser de utilidad señalar, siquiera someramente, que en Francia, en esta sensibilidad iusnaturalista, se ha revelado un elemento persistente, como lo confirman –limitando nuestra atención a los documentos constitucionales más recientes– los preámbulos de las Constituciones de 1946 y de 1958.

En el segundo –que es el vigente– se lee que “el pueblo francés proclama solemnemente su fidelidad a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como han sido definidos por la Declaración de 1789, confirmada e integrada por el preámbulo de la Constitución de 1946” (1).

En el ámbito de la experiencia estadounidense, en cambio, este discurso es parcialmente diverso, esto no por la ausencia de “motivos” iusnaturalistas análogos a los antes reseñados. Piénsese –v. gr.– en la doctrina de Alexander Hamilton, ilustrada en el número 84 de los Federalist Papers (papeles federalistas), donde se destacaba la peligrosidad de la regulación constitucional de los derechos.

De ahí la idea de que la máxima garantía estuviese representada por el silencio de la constitución sobre este particular; lo que habría excluido desde los orígenes, en esta materia, toda pretensión de competencia por parte de los poderes públicos.    

La diferencia entre la sistemática norteamericana y la francesa estaba sustentada en la estructura del Estado fundado por la Constitución de 1787, que no era un Estado unitario centralizado, sino un Estado federal, es decir, un Estado compuesto, a su vez, por Estados.

En efecto, en este caso, tales Estados –las 13 excolonias emancipadas de la madre patria inglesa tras la guerra de la independencia– no solo se habían dotado antes de sendas constituciones, sino que habían dictado a través de éstas una disciplina bastante detallada en materia de derechos fundamentales.

Así, entre 1776 y 1784, ocho de los trece Estados se habían dado su propia carta constitucional, reglamentando los derechos con normas que anticipaban fuertemente las sucesivas disciplinas constitucionales. Tal es el caso –v. gr.– de la Constitución de North Carolina, de 1776, en la cual se contenía una disciplina sobre el “justo proceso”, provista de llamativos puntos de contacto con la introducida en la Constitución italiana a través de la revisión en 1999 del artículo 111. Nos referimos a la norma según la cual, “en los procesos penales, toda persona tiene el derecho de ser informada de lo que se le acusa y de confrontar las declaraciones de los acusadores y de los testigos con las de otros testigos” (2).

La existencia de disciplinas constitucionales locales había contribuido a consolidar la idea de que, en un ordenamiento federal, la materia de los derechos estaba reservada a las constituciones de los Estados miembros y, en consecuencia, sustraída a la Constitución federal; de ahí, entre otras consecuencias, la configuración de esta última como Constitución parcial (Teilverfassung, según la terminología alemana), destinada a ser combinada con las constituciones locales y a dar vida –en virtud de tal combinación sistemática– a una disciplina constitucional completa (resultante de la suma de ambos niveles constitucionales) que abarca también a la materia de los derechos fundamentales.  

Esta sistemática ha terminado, incluso, por influenciar el constitucionalismo federal europeo; como lo confirman las constituciones federales helvéticas de 1848 y de 1874 y las dos constituciones federales alemanas de 1867 y 1871, que se abstenían de disciplinar la materia de los derechos y libertades; aun cuando, como es sabido, ha sido superada por la ulterior evolución constitucional en la cual se ha advertido la progresiva nacionalización de la disciplina de los derechos fundamentales mediante su incorporación al texto de la Constitución federal.

Sin embargo, mientras esto tuvo lugar en Estados Unidos de América y en Suiza (hasta la constitución de 1999) mediante enmiendas introducidas al texto constitucional base, en Alemania esto ha sido verificado a través del paso de la Constitución de 1871 (la Constitución bismarckiana) a la Constitución de Weimar de 1919. Esta última, a diferencia de la primera, contenía una disciplina orgánica de los derechos.

Si se tiene en cuenta lo expuesto hasta aquí, no puede sorprendernos que en el mundo contemporáneo la regulación constitucional de los derechos fundamentales y de las libertades haya alcanzado tal grado de difusión que se configure como una constante constitucional.

Incluso no puede sorprendernos que haya influenciado profundamente la misma arquitectura sistemática de los documentos constitucionales; los cuales, normalmente, contienen una sección –con variada denominación (parte, título, capítulo, etc.)– dedicada espe- cíficamente a los derechos reconocidos a los individuos y a los grupos con relación al Estado (así también, generalmente, a los deberes que a ellos incumben).La relación constitutiva entre Constitución y derechos fundamentales  

A esta altura de nuestra exposición nos vemos obligados a aclarar, para evitar equívocos, que el reconocimiento de una relación constitutiva entre la Cons- titución y derechos fundamentales no se resuelve simplemente constatando que entre las materias reguladas por la primera se encuentran los derechos fundamentales o comprobando que la Constitución se configura como una técnica de protección de los derechos fundamentales.

Con este reconocimiento se alude a una cuestión mucho más compleja, en cuanto los derechos fundamentales adquieren el carácter de tales (es decir, de derechos en sentido jurídico) precisamente en virtud de su disciplina constitucional. Como prueba de ello, basta recordar que la libertad existía con anterioridad al advenimiento de las primeras constituciones. En efecto, los súbditos del ancien régime (antiguo régimen) no vivían encadenados o, en otros términos, no se encontraban materialmente privados de su libertad. Sin embargo, la libertad de la cual gozaban era una libertad “fáctica”, en cuanto no constituía el objeto de un derecho reconocido como límite al poder del Estado.

Por ello es que, parafraseando a Alexis de Tocqueville en el clásico L’ancien régime et la revolution (El antiguo régimen y la revolución), puede decirse que era “una especie de libertad irregular e intermitente (...) ligada a una idea de excepción y de privilegio, que (...) jamás alcanzaba a conceder a todos los ciudadanos las garantías más naturales y más elementales”.

Por lo tanto, este tipo de libertad no tutelaba a los particulares frente al poder del soberano; que podía hacerla cesar, a su propio arbitrio, mediante la emisión de una simple orden de traslado a la Bastilla. Con las constituciones, en cambio, las libertades asumieron el rango de derechos; configurándose como límites a la acción del poder soberano.Las técnicas jurídicas

La vertiente de la cobertura organizativaEn lo concerniente a las técnicas empleadas por el constitucionalismo para alcanzar este fin, consideramos que el primer elemento a tomarse en consideración es aquel que podría ser calificado como cobertura organizativa.

En relación a la misma, debemos observar, de manera preliminar, que la Constitución ni la tutela constitucional de los derechos se agotan sin más en un catálogo de derechos (o de libertades).

En efecto, el catálogo adquiere significación por la reglamentación organizativa prevista contextualmente por el mismo documento constitucional y, solo en el caso de que tal disciplina presente ciertos caracteres, cumple con su función garantizadora.

De ahí –incidentalmente– se puede decir que los autores de la citada Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 obraban con conocimiento de causa cuando, en el artículo 16, afirmaban que para la existencia de Constitución (entendida, evidentemente, en sentido ideológico) eran necesarios tanto el reconocimiento de los derechos como la división de los poderes: “una sociedad en la cual no se asegura la garantía de los derechos ni se determina la separación de los poderes está privada de una constitución”.

Traduciendo estos enunciados en términos contemporáneos, puede decirse que las dos partes en las cuales la regulación constitucional puede ser sistemáticamente descompuesta –la parte sustancial  (regulación de los derechos y de los deberes) y la parte organizativa (disciplina del poder soberano)– no pueden ser consideradas como variables independientes, combinables de manera discrecional.

Una confirmación de este tipo de relación nos la ofrecen las constituciones de los países socialistas, los cuales –a partir de un determinado momento (en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (urss) desde 1936)– han comenzado a reconocer los derechos fundamentales; aun cuando sea cierto que, en muchos casos, estos derechos estaban estructurados de forma diversa a como lo hacen en el constitucionalismo occidental, al no ser configurados como derechos individuales sino como derechos funcionales (es decir, como derechos reconocidos no en interés del individuo, sino en función de la colectividad o –más exactamente– del régimen).

Así, v. gr., prever –como lo hacía el artículo 50 de la Constitución de 1977– que la libertad de palabra y de prensa estaban garantizadas a los ciudadanos de la urss “a los fines de reforzar y desarrollar el ordenamiento socialista”, significaba garantizar (siempre que ello pudiera ser llamado garantía) solo las manifestaciones de pensamiento que se adecuaban a la ideología del régimen y a la línea dictada por los aparatos de gobierno.

En la práctica, ello significaba –como es trágicamente notorio– condenar a la persecución y a la clandestinidad al Samizdat, que era la cultura del disenso. Sin embargo, debe señalarse que en otros casos esta diferencia estructural no existía; en cuanto los derechos no eran reconocidos de modo diferente al empleado por las constituciones occidentales.

De esta manera, manteniéndonos en el ámbito de la Constitución soviética de 1977, puede decirse que esta situación tenía lugar tanto en materia de libertad personal como en lo concerniente al secreto de la correspondencia; contempladas en los artículos 54 y 56, que preveían –respectivamente– lo siguiente: “Se garantiza a los ciudadanos de la urss la inviolabilidad de la persona. Nadie puede ser arrestado sino mediando sentencia del tribunal o con la aprobación del procurador”; “La vida privada de los ciudadanos y el secreto de la correspondencia epistolar, de las conversaciones telefónicas y de las comunicaciones telegráficas están tuteladas por la ley”.

No obstante, ni siquiera en estos supuestos se alcanzaba una analogía –en cuanto al goce de los derechos– entre la disciplina soviética y la occidental, como consecuencia de las diferencias de las respectivas organizaciones constitucionales.

En efecto, es evidente que ciertas garantías, como las de reserva legal y reserva de jurisdicción, solo tienen valor si existen ciertas condiciones irrenunciables, tales como la existencia de elecciones libres y la independencia de los magistrados, condiciones éstas –como es sabido– que en el sistema soviético no se cumplían. Continuará

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia