La Gaceta Jurídica

  • La Gaceta Jurídica

Vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos

Foto: mondo-berlanga.blogspot.com

Foto: mondo-berlanga.blogspot.com

Antonio D’Atena

00:00 / 16 de diciembre de 2015

(Parte final)La supremacía de la ConstituciónEl segundo elemento que concurre a determinar la cualidad de la tutela constitucional de los derechos es de orden formal; puede ser sintetizado en la fórmula de la supremacía de la Constitución.

En esta sede no pretendemos afrontar la cuestión de si las constituciones son por su naturaleza rígidas, en cuanto no modificables mediante una ley (retomando una sugestiva tesis adelantada recientemente por Alessandro Pace); cuestión ésta que, con referencia a la experiencia italiana, carece de particular interés práctico en atención a que el Estatuto albertino fue históricamente considerado un documento constitucional de tipo flexible (es decir, al que no se le reconocía una jerarquía superior a la de los actos legislativos ordinarios del Parlamento).

Lo que intentamos decir aquí es que la Constitución, en el momento de su aparición histórica, ha privado al poder soberano de la absoluta libertad de acción de la que gozaba originariamente; sometiéndolo a límites de orden jurídico y modificando, de esta manera, su propia naturaleza.

Asimismo, es sabido que así como la primera gran Constitución –la de Estados Unidos de América–, al contemplar un procedimiento de revisión fuertemente agravado con relación al procedimiento legislativo ordinario, podía ser calificada –sin lugar a dudas– como una Constitución rígida.

Desde finales de la primera guerra mundial la previsión, por parte de las constituciones que fueron sancionadas desde entonces, de procedimientos de reforma del texto constitucional de tipo rígido se ha convertido en regla. Como consecuencia de ello, en el constitucionalismo contemporáneo, la supremacía de la constitución se configura como una garantía frente a la misma ley ordinaria; a tal punto que –como ha puesto de manifiesto, entre otros, Vezio Crisafulli en referencia a la experiencia italiana– el tránsito de la Constitución flexible (tal como era considerado el Estatuto albertino) a la Constitución rígida ha transfigurado la posición del legislador ordinario.

Así, por efecto de la mencionada innovación, el dogma de la omnipotencia del Parlamento (que reconoce sus orígenes en la experiencia inglesa) ha sido sustituido por la extensión a la actividad legislativa del principio de legalidad; de tal manera que la legalidad constitucional es para el poder legislativo lo que la legalidad “legislativa” es para el poder ejecutivo.

Como es sabido, el establecimiento de esta asimilación está representado por la introducción –acaecida en el continente europeo con la Constitución austríaca de 1920– del control centralizado de la constitucionalidad de las leyes.

Por efecto de ello, la función legislativa ha quedado integrada –enteramente– en el molde del Estado de Derecho; habiéndose extendido a ella tanto el principio de legalidad como la garantía de la tutela jurisdiccional contra las violaciones (mediante el reconocimiento al juez del poder de restaurar la legalidad violada).

La consiguiente asimilación a este respecto del acto legislativo con el acto administrativo es evidenciada de manera particular en aquellos ordenamientos que reconocen el recurso constitucional directo de los ciudadanos por la violación de los derechos fundamentales (en la forma del juicio de amparo latinoamericano o español o en la Verfassungsbeschewerde alemana).

La autosuficiencia del reconocimiento de los derechos de la libertadEl tercer elemento a tener en cuenta es el de la eficacia de la disciplina constitucional de los derechos fundamentales, entendida no ya como eficacia formal del acto que los prevé, sino como capacidad del mismo de hacerlos concretamente operativos, que puede, por ello, ser calificada como eficacia sustancial.

Ahora bien, con relación a los derechos fundamentales tutelados por las primeras Constituciones históricas –las libertades “liberales” de la tradición de los siglos XVIII y XIX– esta eficacia era entendida de manera particular.

Las mencionadas libertades presentaban (y presentan aún hoy) un contenido fundamentalmente negativo.

Al respecto, en particular son ilustrativos algunos pasajes de la lección inaugural del año académico 1957-1958, dictada por Carlo Esposito en la Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, cuando rechazaba la opinión acogida en parte por la jurisprudencia ordinaria inmediatamente después de la entrada en vigor de la Constitución italiana de 1947.

Según esto, el artículo 21 de esa ley fundamental (que reconoce la libertad de manifestación del pensamiento) tenía un carácter meramente programático (y se limitaba, por lo tanto, a efectuar un mero reenvío al legislador).

En sentido contrario, el autor antes citado destacaba que “el reconocimiento de una libertad jurídica no requiere de una actividad legislativa específica para su actuación, sino (...) que las leyes se abstengan de disponer contra tal libertad”; y ello en atención a que las mismas –continuaba explicando el maestro– “no requieren (...) una específica regulación, sino una ausencia de regulación”.

Es esta la razón por la cual, en materia de derechos y libertades, puede hablarse de una autosuficiencia del reconocimiento constitucional, el cual produce la totalidad de sus efectos exclusivamente per se, es decir, con independencia de toda intervención destinada a hacerlos efectivos.

De ahí la “inmediatez” –empleando la terminología elaborada por Pierfrancesco Grossi– de los mencionados derechos y libertades.

El advenimiento de los derechos sociales y la nueva percepción de la Constitución

Respecto a esta vertiente específica, debe destacarse que en el constitucionalismo del siglo XX se ha registrado un cambio destinado –como veremos– a modificar profundamente no solo la arquitectura sino la misma percepción de la Constitución.

Con ello se hace referencia al enriquecimiento de los clásicos catálogos de las libertades, propios de la tradición de los siglos XVIII y XIX, mediante la incorporación a ellos de derechos sociales, tales como –v. gr., en lo concerniente a la Constitución italiana vigente– el derecho de igualdad sustancial de los ciudadanos (artículo 3, párrafo 3), el derecho al trabajo (artículo 4), el derecho a la salud (artículo 32), el derecho a la previsión social (artículo 38), el derecho a una retribución suficiente (artículo 36), el derecho de la madre trabajadora a cumplir con su “esencial función familiar” (artículo 37).  

Lo que caracteriza estos nuevos derechos –diferenciándolos de los derechos de la libertad (de los cuales nos hemos ocupado en el párrafo precedente)– es que no se traducen en la imposición de una conducta negativa –o, en otros términos, en una abstención–, sino que se configuran como derechos a una prestación. En consecuencia, para su realización requieren una intervención positiva, que, en general, es impuesta al Estado.

Piénsese –v. gr.– en las intervenciones necesarias para garantizar a las madres trabajadoras las condiciones para cumplir con su función familiar, tales como la previsión normativa de licencias por maternidad o la creación de guarderías infantiles en el lugar de trabajo.

Consecuencias por la introducción

La introducción en las Constituciones de derechos de este tipo ha producido dos consecuencias de gran importancia.En primer lugar, ha atenuado la relación constitutiva entre la Constitución y los derechos fundamentales (de la que nos hemos ocupado supra). En efecto, es evidente que con relación a los derechos sociales la disciplina constitucional no es autosuficiente, debiendo encontrar su propio desarrollo en la normativa de desarrollo.

Por lo tanto, consideramos que, para esta categoría de derechos, no tiene validez lo que afirmaba Esposito respecto a la libertad de manifestación del pensamiento; es decir, que su reconocimiento “no requiere una actividad legislativa específica para su realización” (1).

La segunda consecuencia de la incorporación de los derechos sociales a los textos constitucionales puede concretarse en la diversa percepción de la Constitución. En efecto, esta última tiende a ser considerada como una reglamentación preliminar, no solo dependiente –en cuanto a su eficacia práctica– de la disciplina de desarrollo y del desenvolvimiento de los derechos por ella reconocidos, sino también abierta a operaciones de balancing test (prueba de equilibrio) por parte de las jurisdicciones constitucionales.

Estas jurisdicciones, a la hora de resolver los conflictos axiológicos que puedan suscitarse entre las normas programáticas contenidos en las Cartas constitucionales (tal como es el caso de aquellas que reconocen los derechos sociales) tienden a generalizar una aproximación mediante valores, atenuando de esta manera la autosuficiencia de las normas constitucionales, aun cuando reconozcan y regulen derechos y libertades en sentido estricto.

La internacionalización de la tutela de los derechos humanos y su incidencia constitucional

Empero, el proceso de atenuación de la relación constitutiva entre Constitución y derechos fundamentales no se ha detenido en este punto. Efectivamente, la fase sucesiva –que es la que se produce en nuestros días– se desarrolla bajo el símbolo de la internacionalización de los derechos humanos; los cuales, desde finales de la segunda guerra mundial (más precisamente desde la Declaración universal de los derechos del hombre de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948) son disciplinados, con mayor frecuencia, a través de instrumentos internacionales.

Limitando nuestra atención a los principales actos de esta naturaleza, podemos citar la Convención europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 1950 (cedu), la Carta social europea (Torino 1961), el Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos (abierto a la ratificación en Nueva York el 16 de diciembre de 1966), el Pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales (abierto a la ratificación en Nueva York el 19 de diciembre de este último año).

También están la Convención americana sobre derechos humanos (San José de Costa Rica, del 22 de noviembre de de 1969), el acto final de la Conferencia sobre seguridad y cooperación en Europa (realizada en Helsinki, capital de Finlandia, el 1 de agosto de 1975) y la Carta de Banjul sobre los derechos del hombre y de los pueblos (emitida en Nairobi, capital de Kenia, el 26 de junio de 1981).

Las incidencias constitucionales de este proceso no pueden ser soslayadas. Conllevan la superación de la idea según la cual la tutela de los derechos fundamentales queda constreñida al interés exclusivo de los Estados (y debe encontrar, en consecuencia, su sede material exclusiva en las Constituciones de las que éstos se dotan).

Pero ello no es todo, ya que este nuevo circuito regulativo no solo se suma al constitucional, sino que –incluso– interactúa con éste. Las manifestaciones más evidentes de tal interacción están representadas por los casos en los que los pactos internacionales sobre derechos humanos reciben un reconocimiento expreso por parte de los documentos constitucionales (siendo así, en todo o en parte, “constitucionalizados”).

Piénsese en la constitucionalización del Convenio Europeo de Derechos Humanos (cedh) por parte de Austria, acaecida en 1962, o a la previsión –contenida en la Constitución portuguesa de 1976 y en la española de 1978– según la cual las disposiciones sobre derechos fundamentales deben ser interpretadas en armonía con los acuerdos internacionales aprobados en esta materia (o con los documentos internacionales de otra naturaleza, como la Declaración de San Francisco de 1948).

Sin embargo, este proceso presenta un alcance más amplio, comprometiendo incluso a aquellos ordenamientos estatales que carecen de cláusulas constitucionales de este tipo.

Así ocurre que los jueces nacionales (y, en particular, son los órganos con jurisdicción constitucional) utilizan cada vez con mayor frecuencia los acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales como parámetro hermenéutico, tendiendo a leer las respectivas constituciones a la luz de estos documentos.

A esta tendencia se debe –v. gr.– la progresiva atenuación de la diferencia (recogida normalmente en los textos constitucionales) entre los derechos reconocidos a todos los hombres (Jedermannrechte) y aquellos reservados solo a los ciudadanos (Bürgerrechte), por efecto de la extensión de los segundos (o, más exactamente, de algunos de ellos) también a los extranjeros.

En Italia, una de las primeras manifestaciones de esta orientación estuvo representada por la sentencia N° 120/1967 de la Corte Constitucional; la cual, sirviéndose –entre otras– de la norma que reserva a la ley, previo acuerdo internacional, la disciplina de la condición jurídica de los extranjeros, ha admitido la extensión a estos últimos del principio de igualdad (que la Constitución reconoce textualmente solo a los ciudadanos).

En la misma línea, y siempre en Italia, cabe recordar las numerosas decisiones en las cuales la Corte Constitucional ha utilizado los acuerdos internacionales sobre derechos humanos para interpretar el texto constitucional en materia de retribución de los trabajadores dependientes, de adopción, de tutela de las minorías lingüísticas, de sanciones penales a menores, de protección de las madres trabajadoras, etc.

Sin embargo, no es este artículo el espacio para profundizar sobre este particular. Lo único que corresponde señalar aquí es que, detrás de estas tendencias, se perfila un proceso de trascendentes proporciones que afecta el futuro mismo del Estado (no de este o aquel Estado, sino –si así puede decirse– de la forma Estado).

Lo que afecta al destino del acto normativo que, a partir de la estación histórica a la que hemos hecho referencia al inicio del presente artículo, ha marcado profundamente esa forma a tal punto de poder ser considerado su signo distintivo específico: la Constitución.

Pero, como se solía leer en las novelas de un tiempo, ésta es otra historia...

Notas

 1. De todas maneras, para evitar equívocos, conviene aclarar que esta “no autosuficiencia” no debe entenderse en el sentido de que las disposiciones constitucionales que reconocen derechos de esta naturaleza deban ser consideradas totalmente ineficaces en el caso de que el legislador no las desarrolle.

De lo contrario, no sería aceptable que tengan la capacidad de producir la invalidez de las normas legales que entran en colisión con los preceptos de la Constitución (así, v.gr., el caso de una norma que introdujera el despido por causa de maternidad, sería considerada inconstitucional por violación del artículo 37 de la Constitución italiana); aun cuando para un pleno desenvolvimiento de estos derechos sea necesario su desarrollo a través de una norma de actuación.

Así es evidente –retomando el ejemplo antes citado– que, sin las normas sobre la licencia de maternidad, el derecho al cumplimiento de las funciones familiares reconocido a las madres trabajadoras dejaría de producir la mayor parte de los efectos en función de los que ha sido constitucionalmente reconocido.

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia