La Gaceta Jurídica

La abogacía del futuro

(Parte I)

Foto: youtube.com

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Antonio Hernández Gil

00:00 / 12 de septiembre de 2014

La preparación del cambio en el Derecho y en la abogacía

A los profesionales de mi generación (finalicé la “licenciatura” en Derecho en 1974) no es necesario recordarles que hace no demasiados años el paradigma del profesional del Derecho era el abogado de toga, el abogado con ejercicio ante los tribunales, el que intervenía, sobre todo, en el conflicto y en la patología de la vida de interrelación social y económica.

“El alma de la toga” titulaba en 1919 don Ángel Osorio y Gallardo, también Decano del Colegio de Abogados de Madrid, su reflexión esencialmente práctica y entrañable sobre la abogacía.

La forma de ejercicio de esa profesión era relativamente homogénea: había despachos muy pequeños y despachos menos pequeños, de carácter generalista.

El Derecho mismo era casi abarcable en su totalidad. Frente a ese paradigma, el abogado de empresa, por ejemplo, representaba una abogacía en cierto modo marginal, con un carácter que acentuaba más la condición de empleado que la de un profesional liberal. El inicio del cambio se vislumbraba en factores como los siguientes:

a) La especialización. Julius von Kirschman observaba en 1847 (“La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia”) que tres solas palabras del legislador podían reducir a basura cientos de volúmenes de una biblioteca.

Aquella metáfora incendiaria, a la que han sucedido otras muchas análogas, quería expresar la incipiente inabarcabilidad y la esencial mutabilidad de un Derecho durante siglos estable y fiel a sí mismo. Los abogados españoles veíamos en nuestro escenario cotidiano cómo los volúmenes de “legislación” del Aranzadi pasaban de uno por año a dos, tres y cinco por año, hasta acabar con el espacio decentemente dedicable a soportar la biblioteca jurídica en una oficina moderna.

Se instauraba una tendencia a la especialización, sobre todo, por las jurisdicciones penal, laboral, contencioso-administrativo y civil, reducto todavía de la máxima generalidad, depositaria de más de dos mil años de evolución.

b) La asociación. Los despachos de carácter esencialmente personal u organizados en torno a una figura destacada se convierten en pluricéntricos y propenden a la integración, de apellidos y de equipos, bien dentro de una especialidad o asumiendo desde el primer momento el reto de dar respuesta jurídica a no importaba qué problema.

c) La generalización del asesoramiento externo. De un modelo de diferenciación funcional entre el recurso al abogado externo y el asesoramiento interno a la empresa, se transita a un modelo en el que cada vez para mayor número de operaciones se cuenta con asesoramiento jurídico externo y especializado.

En parte se debe a la tecnificación y masificación del asesoramiento; y en parte a la conveniencia de externalizar la responsabilidad si la operación genera algún riesgo o sufre una incidencia. Como consecuencia, el mercado crece y facilita la organización de la actividad profesional en cada vez más grandes despachos de abogados.

d) El crecimiento económico y la internacionalización de los mercados. La entrada de empresas extranjeras en nuestros mercados, primero, y la salida, después, de nuestras propias empresas a otros mercados y su interrelación y crecimiento hacen que el propio incremento del tráfico genere más operaciones susceptibles o de asesoramiento en su fase de concertación, de remediarse sus conflictos en fase de judicialización o, cuando es posible, de renegociación, transacción o arbitraje.

En igual sentido opera la aparición de operaciones masivas o complejas de mercados de capitales y las fusiones y adquisiciones que consumen ingentes cantidades de recursos jurídicos que sólo se pueden disponer desde fuera de las propias empresas afectadas y por medio de despachos profesionales de otra dimensión.

e) La patologización de lo procesal. La suma de estos factores invierte la proporción entre la dedicación profesional a lo contencioso y al asesoramiento previo de transacciones económicas: sólo los asuntos que pueden permitirse el paso del tiempo sin solución llegan de forma natural a los juzgados, más aquellos en que las partes piensan que el planteamiento judicial será una solución no a término (buscando la dilación o la presión del litigio para otra clase de solución), aparte siempre los conflictos irreductibles de base no racional.

Como muestran las estadísticas, hay mayor número de procedimientos judiciales, pero los asuntos que se ventilan ante los Tribunales son, en general, de peor calidad, y aumenta en mucha mayor medida y calidad el asesoramiento no contencioso.

Cuando yo comenzaba mi andadura profesional las esperas en el pasillo de la Sala Primera del Tribunal Supremo permitían confraternizar con los mejores abogados en asuntos muchas veces trascendentales; hoy la masificación ha acabado prácticamente con las vistas y muy pocos son los asuntos relevantes que aguantan la espera (no tan incierta) de la casación.

La diversificación de las profesiones jurídicas

Para empezar a definir la situación actual, valgan una comprobación empírica y una proyección que toma a aquella como base. Si miramos 20 años hacia atrás, el panorama en España de los despachos profesionales ha cambiado drásticamente: han cambiado los nombres y las estructuras. Quedamos pocos. Si fuéramos capaces de mirar 20 años hacia adelante, sucederá probablemente lo mismo, lo que implica necesariamente la desaparición de algunos de los actuales despachos y la aparición de otros en un proceso de racionalización, adecuación de la oferta a la demanda y de concentración.

Lo que hoy hay son, en primer lugar (por tamaño), grandes despachos, nacionales y extranjeros, en cuyo interior pesa bastante más la función de asesoramiento que lo contencioso, aunque tales despachos cuiden cada vez más esta área a través de los departamentos procesales.

Luego despachos medianos o pequeños, sobre todo “especializados” en ramas jurisdiccionales, donde la prestación de actividad profesional es menos intensiva y no está conectada con las grandes operaciones.

También profesionales artesanales, individuales o casi individuales que, pese a su supervivencia en todos los sistemas, van ocupando, colectivamente, un espacio en el mercado jurídico cada vez más pequeño y marginal.

Por otro lado, los profesionales al servicio de la administración estatal, autonómica o local o de los cada vez más numerosos órganos reguladores. O los abogados de empresa que, en su conjunto, tienen una muy alta especialización y competencia técnica, prácticamente en todos los sectores.

El resultado es una diversificación de las profesiones jurídicas, en general, y de la propia abogacía, en particular, que se hacen heterogéneas según áreas materiales de intervención y en función de la organización de la actividad y de los despachos.

La definición de “abogacía” contenida en el Estatuto General de la Abogacía de España, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, es sumamente amplia: “La abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades y a la Justicia” (artículo 1.1).

Pero todavía lo es más la definición de “abogado” en el artículo 542.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye “en exclusiva la denominación de abogado al licenciado en derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y el consejo jurídicos” para seguir recordando en su apartado 2 la libertad e independencia del abogado.

Prácticamente todo queda en la norma bajo la denominación y la función exclusiva del “abogado”: la defensa, el asesoramiento y hasta el consejo jurídico, si se ejerce “profesionalmente” que es, por así decirlo, el elemento tautológico de la definición: la abogacía sería la profesión jurídica por antonomasia y las restantes profesiones jurídicas se delimitarían frente a ella por oposición o exclusión.

Esto en la medida en que sean profesiones colegiadas distintas (como los procuradores de los tribunales con cometidos más específicos) o con un estatuto jurídico público diferenciado, como los jueces (que no dan, precisamente, “consejos”), notarios, registradores de la propiedad, profesores universitarios, abogados del Estado o de determinadas administraciones u organismos públicos con un estatuto propio y algunos más.

La realidad social es aún más difusa y la tendencia camina hacia mayores dosis de competencia y desregulación con la entrada de más operadores con límites competenciales borrosos o cuestionadas “reservas de actividad”, de las cuales la más importante sigue siendo, desde las normas procesales, la del ejercicio de la defensa ante los tribunales, plasmada en el citado artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, complementado en cuanto a la colegiación obligatoria en el artículo 544.2.

Dentro de las profesiones jurídicas la abogacía tiene una posición a la vez general y residual, donde cabe la máxima heterogeneidad en sus funciones, en su contenido material, en su forma de organización para la prestación del servicio al cliente y en el papel del abogado dentro de la organización para la prestación del servicio, desde el ejercicio individual y personal, hasta el ejercicio colectivo donde, cualquiera que sea la relación jurídica del abogado con la organización, ésta no excluye –o sustituye a– la prestación individual.

Así, el abogado empleado en el despacho profesional como trabajador por cuenta ajena sigue siendo “abogado” si su función consiste en la prestación de los servicios de defensa, asesoramiento o consejo jurídico, como establecía ya el número 1 de la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, desarrollada luego por el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, regulador de la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, en clara referencia a esa libertad e independencia como dato definitorio de la abogacía proclamada por nuestro Estatuto General y que se mantiene incluso en los supuestos de ejercicio de la actividad por cuenta ajena, resaltando el carácter personal del acto de prestación profesional.

De igual modo sucede con el socio de una sociedad profesional que aparece ella misma como sujeto de la prestación del servicio jurídico, también aquél sigue siendo abogado y ejerciendo de abogado dentro de la sociedad, a tenor de los artículos 4.1, 5.1 y 9.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales: la sociedad profesional se superpone al socio en la prestación de la actividad pero no lo sustituye, ya que el socio sigue siendo abogado y actuando como tal.

En ese escenario donde la abogacía como profesión jurídica básica se presta personalmente y en condiciones esenciales de libertad e independencia, al margen de la forma en que se organice la actividad y de la materia en que recaiga, la diversidad de actos de prestación es extraordinaria:

-El abogado que asiste personalmente al cliente y el que interviene en una sola fase o aspecto de una prestación compleja, sin contacto con el cliente, pero siendo su intervención necesaria para el servicio jurídico.

-Quien concurre a los tribunales jurisdiccionales o arbitrales, el que interviene en los procesos de negociación o en la preparación de la negociación.

-El abogado de empresa; quien participa en la determinación de los riesgos de una actividad, capaces de generar obligaciones, responsabilidades o compromisos; quien los evalúa desde un punto de vista jurídico; el que prepara y supervisa la actuación de órganos sociales.

-El abogado que asiste a su cliente en prisión o en una crisis matrimonial, el que prepara los documentos o los revisa.

Todo eso extendido en una estructura multidimensional, polarizándose la actuación profesional sólo en algunas de las direcciones.

Las exigencias del mercado y la competencia

Se puede discutir dónde está la clave del cambio en las profesiones jurídicas, fundamentalmente en la abogacía: tal vez en el tamaño de las organizaciones que prestan servicios de asesoramiento, representación y defensa o tal vez en su correlato funcional, en la especialización de los abogados dentro de una firma suficientemente dimensionada o en la especialización de la propia firma.

Pero cualquiera de estas apreciaciones, que algo tienen que ver con la realidad, no la agotan, dejando fuera una circunstancia fundamental que es el comportamiento activo de los operadores jurídicos como agentes en un mercado de servicios profesionales con fuerte componente nacional por la diversidad de los sistemas jurídicos nacionales y --todavía-- determinadas barreras de acceso y de restricción a la libre circulación de profesionales, pero cada vez más internacionalizado.

Los despachos han venido creciendo para adecuarse a las exigencias del mercado, competir en mejores condiciones con otros despachos y alcanzar el postulado del suministro de servicios jurídicos desde un punto único, capaz de proporcionar al cliente no importa qué respuesta a cualquier demanda imaginable, comprendiendo las distintas especialidades jurídicas.

Salen al mercado, despliegan estrategias impensables hace unos años de marketing y comunicación, sobre todo en países como España, muy anclada en un ejercicio al modo más tradicional.

Este fenómeno tiene importantes consecuencias en el tipo de prestación profesional y en sus necesidades de regulación o desregulación que pueden debilitar valores tradicionales –tal vez esenciales– de la profesión.

En cuanto a la prestación, hay un cierto riesgo de pérdida de la independencia en uno de sus aspectos más importantes: la independencia frente al propio cliente, que ya no se ve sólo como sujeto del derecho a dilucidar o del interés a defender, sino como un activo del despacho que hay que atraer primero, después mantener y siempre satisfacer.

El problema radica en las situaciones de conflicto entre el interés objetivo del cliente, como justiciable y su propia y no especializada percepción de su interés, que es desde la que va a definir su conducta frente al proveedor de servicios jurídicos.

El artículo 2.3 del Código Deontológico de la Abogacía española obliga al abogado a preservar su independencia frente a toda clase de presiones, exigencias o complacencias que la limiten, aunque provengan del propio cliente. El problema se agrava si se trasciende la relación singular o bilateral cliente-abogado y atendemos a la clientela, en general, como activo del despacho, ya que entonces la relación de dependencia económica es incontestable.

La superación de estos conflictos potenciales exige un delicado equilibrio entre valores no siempre alineados que sólo está al alcance de los mejores. Pero así es la competencia.

En cuanto a las necesidades de regulación o desregulación, éstas aparecen en cuanto la actividad profesional se contempla desde el punto de vista del mercado y de la competencia. Vivimos una época que se considera a sí misma como de desregulación de las profesiones; de eliminación de las barreras de acceso al ejercicio de las actividades que denominamos “profesionales” y de los obstáculos a la libertad de establecimiento y a la libre prestación y circulación de servicios.

Todo ello en el marco de la Directiva comunitaria (CE 2006/123) relativa a los Servicios en el mercado interior; Directiva que, por cierto, excluye el principio de la libre prestación de servicios en “los casos en que los Estados miembros, de conformidad con el derecho comunitario, reservan una actividad a una profesión en particular, por ejemplo la obligación de reservar la prestación de asesoría jurídica a los abogados” (Preámbulo, 88).

En este escenario se llega a cuestionar la existencia de los colegios profesionales o, al menos, la colegiación obligatoria allí donde ésta, como sucede en España, se exige para el ejercicio profesional y puede significar una barrera de acceso o de entrada en una profesión; o una barrera de ejercicio, en forma de regulación de ese ejercicio en materias de precios, publicidad, forma jurídica de los prestadores de servicios o incompatibilidades; regulación que también se cuestiona, especialmente en cuanto procede de los propios colegios profesionales.

La abogacía no puede rehuir el debate y dejar de profundizar en la transformación social y económica de nuestra profesión y del medio en el que se presta. Al contrario, tenemos que aprovechar el debate y participar activamente en él para resaltar cómo nuestros colegios de abogados, aunque naturalmente ofrezcan servicios a sus colegiados y deban prestarlos en mayor y mejor medida, no se justifican, en su obligatoriedad, por tales servicios, sino por el servicio público a la sociedad y la tutela del interés general ínsito en la tutela judicial efectiva y en la realización del valor de justicia, que es el escenario y la herramienta de la abogacía.

De ese modo, la regulación del acceso y del ejercicio de la profesión que los colegios de abogados comportan deben superar el test de proporcionalidad que permite comprobar hasta qué punto la normativa profesional contribuye verdaderamente al interés general y puede justificarse objetivamente, tal y como ya consideró en 2004 el Tribunal de Justicia Europeo en la sentencia Cipolla (C-94/04 y C-202-/04), relativa a los servicios profesionales de la abogacía.

O como ha señalado el informe de la Comisión Nacional de Competencia española sobre el sector de servicios profesionales y colegios profesionales de septiembre de 2008: “en el caso de la exigencia de colegiación, y reiterando de nuevo lo ya señalado por el TDC, el objetivo no puede ser otro sino el de mejorar la calidad de los servicios prestados por los profesionales, y ayudar a mantener ciertas conductas favorables a los clientes en el comportamiento de los profesionales”; para concluir que “este y no otro es el único fin que puede justificar la delegación de poder que el Estado hace en los Colegios Profesionales”. Este es el fin al que hemos de atender prioritariamente los colegios de abogados.

Continuará

Fue Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Tomado de: uria.com

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