La Gaceta Jurídica

La abogacía del futuro

(Parte II)

Foto: inesghiggi.blogspot.com

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Antonio Hernández Gil

00:00 / 16 de septiembre de 2014

En España, la gestión de la asistencia jurídica gratuita, por imperativo legal, corresponde a los colegios de abogados o la extensión voluntaria de una función similar a través de servicios de orientación o asistencia jurídica, sea mediante convenio o no con administraciones públicas.

Y, en términos parecidos de tutela de intereses generales, el control deontológico de la profesión, solo se puede llevar a cabo de una manera independiente a través de los colegios de abogados.

O la formación para el acceso a la profesión de abogado, como se contempla en la Ley 34/2006, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales, todavía sin desarrollo reglamentario, que reserva al Consejo General de la Abogacía un papel en la homologación de las Escuelas de Práctica Jurídica que pueden organizar e impartir cursos que permitan el acceso a la profesión, y en las pruebas de evaluación de la aptitud profesional.

Sobre todo, atribuye a los colegios de abogados la función de celebrar convenios con las universidades para establecer la fijación del programa de prácticas, la designación de los tutores, los lugares o instituciones donde se efectuarán las prácticas y los mecanismos de control de su ejercicio.

Algo semejante, aunque sin ese carácter regulado, sucede con la formación continuada del abogado como garantía de la calidad en la prestación profesional necesaria en una sociedad cada vez más exigente y donde la excelencia profesional ya no es un valor añadido que califica positivamente la actividad desplegada por el abogado, sino un requisito de su ejercicio.

Ante la multiplicidad y heterogeneidad de los centros públicos y privados de formación especializada que hoy hay para nuestros profesionales, los colegios de abogados deben desempeñar una importantísima función de articulación, garantía de calidad y genuina orientación práctica del sistema formativo, sin perjuicio de que también puedan ser actores en el proceso de formación.

No son justificaciones marginales de interés público a la actividad colegial para defender corporativamente el estado actual de nuestra regulación, comprendida la posición de los colegios de abogados.

Bastaría con mencionar aquí la defensa del derecho de defensa allí donde se compromete, especialmente en la actuación ante los tribunales de justicia donde la decisión, sea de fondo o procesal, afirma o niega el derecho de la parte, del justiciable.

Los abogados no solo somos cooperadores de la administración de justicia como proclaman la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto General de la Abogacía, sino que tenemos que ser interlocutores de los poderes públicos y, en especial, de la justicia institucional para exigir caso a caso y de forma general, como principio, la libertad, la independencia, la dignidad y el respeto que merecen los abogados para el ejercicio eficaz de la defensa de sus clientes.

Es evidente que en esa función de interlocución, dirigida a identificar los problemas que aquejan a nuestra justicia y a proponer soluciones, es imprescindible la abogacía institucional.

Esta es la esencia de los colegios de abogados, lo que justifica su existencia y lo primero que se compromete allí donde se hacen desaparecer los colegios o se debilitan hasta que su irrelevancia jurídica o social les impide cumplir estas funciones que requieren de un colegio de abogados fuerte, con voz y peso institucional para hacerse oír en situaciones de conflicto o de crisis.

Sin embargo, no puede obviarse la tendencia a la desregulación y el incremento de la competencia efectiva en los mercados de servicios profesionales que, al día de hoy y sin merma para la validez de los principios generales que hemos enunciado, significa no sólo la multiplicación y diversificación de las profesiones jurídicas, sino la aparición de actividades profesionales no ligadas ni a la titulación en derecho ni a la colegiación como abogado, que ocupan espacios que hasta hace poco entendíamos reservados de facto o de iure para los juristas o los abogados.

Así, por ejemplo, la creciente importancia de los graduados sociales en los conflictos y hasta en los procedimientos laborales; la entrada de otros profesionales, como psicólogos y asistentes sociales a funciones de mediación y conciliación; la apertura por razones constitucionales o de tutela de derechos fundamentales de determinados procesos en que estos derechos están en juego, como los que se sustancian ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.

También a la actuación directa, sin dirección letrada, de los propios interesados o a la actuación representativa de quienes, no siendo ni abogados ni tal vez juristas, tienen un expertizaje y una competencia técnica en la defensa de los intereses comprometidos que, en no pocas ocasiones, mejoran las prestaciones de los profesionales del Derecho o, al menos, de algunos. No puede esperarse otra cosa en un mundo abierto y en competencia.

A los juristas nos corresponde abordar e impulsar este debate para trazar los límites a partir de los cuales el interés general requiere de la cualificación de la profesión jurídica, colegiada o no, y hasta donde pueden y deben operar principios más acordes a la libre competencia o a la libertad de establecimiento.

Tiempos de incertidumbre

En este proceso de transformación hay un factor objetivo sobre el que no suele llamarse la atención y que me parece de importancia capital, porque afecta no sólo al modelo de “Derecho”, sino a la función de los profesionales y, sobre todo, de los abogados: el progreso de la incertidumbre.

El proceso histórico de la codificación tuvo en el siglo XIX, bajo el modelo común del código napoleónico, un designio de certeza jurídica por el que se quería poner fin a la multiplicidad inabarcable de las fuentes del derecho en lo que Calasso considera la larga época del derecho común, que iría desde la Edad Media hasta la codificación misma.

Era un Derecho producido por acumulación histórica a partir de las fuentes romanas, en una sucesión estratificada, asistemática y fragmentaria de glosas, comentarios, consilia, tratados y, esporádicamente y en términos cuantitativamente mucho menores, normas dictadas por lo que podríamos llamar los incipientes poderes públicos, a veces reflejo de costumbres más o menos locales, versiones aproximadas de las fuentes romanas tamizadas por el estudio de los jurisconsultos o puras emanaciones organizativas de fuentes del derecho público.

Se trató de Derecho disperso extensionalmente y, en su dimensión temporal, incierto.

Los códigos cumplían un papel de pedagogía social para dirigir a la comunidad un mensaje de nuevo orden, emanado de la voluntad del pueblo expresada a través de la ley como fuente única del Derecho, aunque en lo material seguía tratándose del material romano pasado por esa decantación jurisprudencial histórica y más próximamente por el orden racional del pensamiento humanista y iusnaturalista y el sistema de conceptos de la pandectística alemana.

Los códigos encerraban aquel derecho disperso e incierto en un espacio bidimensional y plano presidido por el principio del tercio excluso, sin contradicción y sin lagunas: todo el derecho posible y un derecho cierto.

Paralelamente, los jueces ni podían dejar de juzgar pretextando el silencio o la oscuridad de la Ley, expresión de un derecho consistente y completo, tal y como decía la práctica totalidad de los primeros códigos civiles.

Tampoco bajo el principio de la separación de poderes podían los jueces intervenir en el proceso de creación del Derecho que asimilaría el poder judicial al legislativo mediante una interpretación de las normas, que fuera más allá de ese proceso lógico mecánico, que veía en todo acto de aplicación normativa una suerte de silogismo jurídico. Hasta aproximadamente la mitad del siglo xx, el Derecho se ha movido dentro del modelo de la codificación; pero padeciendo progresivamente los efectos de una multiplicación de normas sectoriales dirigidas a tutelar intereses generales y a dar respuestas específicas a una realidad social y económica cada vez más compleja y tecnificada.

En esa situación que Irti ha llamado “la edad de la decodificación”, los códigos civiles perdieron su función de centro del sistema del Derecho privado (o del Derecho todo, como sucedía con el vetus ius civilis romano); función que para la totalidad del ordenamiento jurídico en su conjunto ha pasado a estar desempeñada por las constituciones como fuentes de principios y valores y referentes de certeza y seguridad jurídicas, principios que ellas mismas proclaman y encarnan.

Sin embargo, también ese modelo hace crisis cuando la Constitución no es suficiente para enfrentarse al pluralismo jurídico en materia de fuentes del Derecho, tanto en el orden local e intraestatal como en el supranacional o comunitario; y al desbordamiento del propio concepto de Derecho, donde cada vez cobran más importancia las decisiones de los reguladores basadas en principios generales y conceptos jurídicos indeterminados que poseen, al propio tiempo, un alto contenido técnico, extrajurídico y valorativo.

Las reglas jurídicas dejan de expresarse en los términos abstractos del Código Civil, donde el propietario se opone al no propietario o al titular de un Derecho real limitado; y el acreedor al deudor o el fiador al deudor garantizado y el arrendador al arrendatario, en distinciones simples y básicas que parece que no pueden dejar de ser como son.

Ihering hablaba en ese sentido de la química del Derecho para referirse al Derecho de obligaciones y su carácter necesario, donde el jurista iba a la búsqueda de aquellos elementos simples cuya combinación explicaba, como en el ars combinatoria de Raimundo Llulio o de Leibniz, la totalidad de las instituciones y relaciones jurídicas.

Por debajo de la diversidad de éstas había algo así como un alfabeto universal con el que hablaba el lenguaje del Derecho y cuyas reglas le correspondía descubrir al jurista. Leyes –las de las normas– regidas por leyes –las de ese lenguaje– precisas. Un espacio de certeza.

Cuando en 1974 nuestro Código Civil prohibió el abuso del Derecho y su ejercicio antisocial y exigía que los derechos subjetivos –aquel antiguo dominio de libertad– tuvieran que ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe para reconocer eficacia al acto de ejercicio, una parte de la comunidad jurídica temió lo que fueran a hacer los jueces con normas tan generales e indeterminadas que reclamaban dosis tan altas de arbitrio judicial.

Al tiempo, la jurisprudencia pasaba a “complementar” el ordenamiento jurídico, como si los tribunales se asimilaran a los legisladores y pudiera quebrar el viejo axioma de la separación de poderes. Era el riesgo de la inseguridad que, por supuesto, no sobrevino con el prudente ejercicio de la función jurisdiccional.

Aquellos principios colorearon las resoluciones judiciales haciéndolas más abiertas a los fines y componentes valorativos, pero pocas veces fundaron por sí solas una decisión y cuando lo hicieron estaba justificada. No cambió el modelo de Derecho ni su aspiración a la certeza. Ahora sí lo está haciendo. El problema no es conceptual, sino práctico.

Si hoy una gran compañía, de cualquier lugar del mundo, quiere realizar una operación de concentración económica adquiriendo otra que opera, aun parcialmente, en el mismo sector y cotiza en algún mercado secundario oficial y debe lanzar una oferta pública de adquisición de valores, difícilmente puede saberse a priori si la operación va a poder realizarse o no.

Tampoco si el ordenamiento jurídico y el conjunto de instituciones que lo rigen van a poder darle una respuesta afirmativa o negativa en forma de autorización o de negación, con condiciones que tampoco están del todo legalmente predeterminadas y en un horizonte temporal extraordinariamente variable –pero dilatado– e incierto.

Frente al rigor lógico, casi more geométrico, de los preceptos del Código Civil en materia de obligaciones y contratos (la química del Derecho que decía Ihering), el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia dice que, previa la tramitación del expediente, el Tribunal de Defensa de la Competencia apreciará “si un proyecto u operación de concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado”, basándose en el análisis de sus “efectos restrictivos, previsibles o contrastados”.

El nivel de generalidad, indeterminación y apertura hacia la realidad económica y técnica de los conceptos de la norma es máximo. Aunque se vaya formando un cuerpo de doctrina a cargo de los reguladores implicados, difícilmente la respuesta puede ser previsible. Añádase a eso que la actuación de los reguladores es, de ordinario, revisable en sede jurisdiccional contencioso-administrativa.

Además que junto a los reguladores nacionales están los comunitarios y que en todos esos procesos, como de hecho ha sucedido, se puede suscitar la actuación de los tribunales sin esperar la actuación de los reguladores, invocando ante la jurisdicción las mismas normas que aquellos han de aplicar.

Procesos y operaciones de gran relevancia para la economía y los mercados se vuelven imprevisibles, siendo extremadamente difícil racionalizar ab initio para los operadores implicados, incluyendo los asesores legales, cuál vaya a ser la respuesta del ordenamiento jurídico y, dentro de él, las múltiples instancias que, de un modo u otro, han de intervenir en –o pronunciarse sobre– la operación para aprobarla, rechazarla, suspenderla o condicionarla y cuándo.

Se trata de un proceso absolutamente general, global que afecta a todos los ordenamientos y que otorga una mayor importancia a la función jurisdiccional, garante de cualquier conflicto y límite siempre a la actuación de los poderes públicos.

Este proceso conduce, probablemente, a un cambio de paradigma jurídico tan importante como el que supuso en su día el proceso codificador: ese Derecho que, desorganizado y múltiple en la Edad Media y en la duradera noche (¿lo fue realmente?) del Derecho común, se había simplificado, ordenado y compilado en las codificaciones, se está ahora desbordando y multiplicando como si recorriese el camino inverso.

También pierde neutralidad valorativa y la abstracción y la lógica se contaminan de elementos técnicos que permiten una extraordinaria discrecionalidad. Se vuelve a hacer incierto.

Esa incertidumbre afecta a la función del abogado que es –o era– un factor de certeza al hilo de la aspiración de certeza del Derecho mismo y que ahora se enfrenta con las normas abiertas, los conceptos jurídicos indeterminados y la incertidumbre esencial del resultado.

Su función es puramente de medio, de actividad, mientras que la certeza es un fin ligado a la predecibilidad, sea del resultado de una operación debidamente diseñada y ejecutada o de su labor de esclarecimiento y fijación subspecie iuris.

El abogado se limita a prestar un servicio más, como el asesoramiento económico, de competencia o estratégico a cargo del director financiero o de los responsables en la empresa de estas áreas. El abogado o el asesoramiento jurídico que presta se tiende a convertir así en una commodity, un activo más o menos fungible y sustituible, cuya prestación se mide por horas, no por calidades, y se compara por precios.

Y frente a los actuales conflictos, el problema es de vehículo o cauce. Nuestros tribunales no están preparados para abordar litigios con el grado de complejidad y la dimensión técnica de los que genera hoy la vida de interrelación social.

Cuando esta clase de problemas se elevan a la jurisdicción se producen enormes disfunciones y, a veces, sentencias desconcertantes. Tampoco la celeridad del tráfico económico admite la judicialización de los conflictos.

De hecho, los conflictos de que estamos hablando se producen y resuelven –cuando se resuelven– ante el regulador. Ahí el abogado es un interlocutor de otro estilo, tiene que inspirar confianza, estar muy próximo en la interlocución a la empresa y a quien tiene que evaluar la operación; ofrecer alternativas que surgen del diálogo, responder rápidamente a la objeción o la sugerencia.

Naturalmente, este estado de cosas no es el de toda la abogacía, pero genera una nueva función de ésta.

La abogacía ante el futuro

Si proyectamos estas ideas sobre la que parece ser la situación en los próximos años, el resultado creo que se asemejará al siguiente:

i) El incremento de la abogacía no contenciosa y la prevención del riesgo

Se trata de una continuación del proceso que ya vivimos: frente al “abogado de toga” se incrementará aún más, en el cómputo relativo de las funciones posibles dentro de las profesiones jurídicas, la abogacía no contenciosa, ajena al ejercicio ante los tribunales, sean jurisdiccionales, como de costumbre, o arbitrales.

En consecuencia, se potencia la profesión legal en la función promocional del Derecho ordenador de la vida social y la abogacía queda integrada en la propia actividad económica, participando en mayor medida en la toma de decisiones empresariales.

El asesoramiento jurídico, se preste dentro o fuera de la empresa, deja de ser algo externo o adicional a la decisión, está formando parte de la decisión misma, de su gestación.

Como consecuencia también se ha de reforzar la especialización del asesor legal, no ya por jurisdicciones ni por disciplinas o materias, sino por sectores de actividad empresarial: el Derecho de la energía, del medio ambiente, del mercado de valores, de los seguros, del sector financiero, de la alimentación o de la distribución, del transporte, segmentándose las actividades económicas horizontal y verticalmente.

Esta abogacía de asesoramiento se orienta así no sólo a la prevención del conflicto, sino a la prevención del riesgo, que ya es en sí mismo un desvalor económico. Riesgo es, en este sentido, toda situación o toda cualificación de una situación capaz de generar una contingencia, un pasivo, una obligación, una responsabilidad o una pérdida de valor.

Tanto el riesgo operativo o de negocio, como el riesgo regulatorio o de compliance, sea la fuente de éste heterónoma o autónoma, cuando es la propia empresa, el propio sujeto, quien se autoimpone mecanismos de control cuya no observancia tiene que considerarse por sí misma riesgosa y tiene por ello que comprobar y desvelar.

La Serbanes Oxley Act de 2002 contenía una sección específica, la 7245, luego desarrollada con gran prolijidad para establecer reglas de responsabilidad profesional para abogados que, de cualquier modo, actúan en representación o defensa de emisores, incluyendo los abogados internos, de modo que tuvieran la obligación de informar de cualquier indicio de quebrantamiento de una norma o de un deber fiduciario dentro de la compañía, o por un agente actuando por cuenta o en interés de la compañía, al responsable de la asesoría jurídica o al primer ejecutivo de la entidad.

Si éstos no respondiesen adecuadamente, se informa al Comité de Auditoría del Consejo de Administración; órgano impuesto en nuestro ordenamiento para las sociedades cotizadas –todavía sin esas obligaciones colaterales para los abogados– por la Ley del Mercado de Valores, a partir de sus modificaciones por la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que extiende sus funciones mucho más allá del ámbito originario de la auditoría de cuentas para comprender todo el riesgo operativo o de negocio de una sociedad, y donde también los abogados, internos o externos, tienen que intervenir cada vez más en los muy costosos procesos de cumplimiento y autoevaluación para excluir posibles riesgos.

Continuará

Fue Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Tomado de: uria.com

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