La Gaceta Jurídica

La abogacía del futuro

(Parte final)

Foto: psyciencia.com

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Antonio Hernández Gil

00:00 / 19 de septiembre de 2014

ii. La importancia de la conciliación y mediación

Entre el abogado preventivo y el abogado del conflicto cobrará cada vez más importancia el abogado de la conciliación y la mediación; en todos los sectores de la actividad, no sólo en el económico o comercial, también en el personal y familiar.

El abogado posee, por su actividad profesional y experiencia, lo que en la jerga educativa de hoy en día son las destrezas, habilidades y competencias idóneas para la mediación, para la sumisión a la contradicción dialéctica de los intereses de una parte en la búsqueda de una solución transaccional.

La generalización de esa actividad la extiende, incluso, al campo de lo jurídico público y legislativo: los abogados como “mediadores”, tal vez, en sentido amplio, entre personas físicas, empresas individuales o colectivas, asociaciones de consumidores o de ciudadanos, agrupados sectorialmente o por cualesquiera centros de interés, de un lado, y los poderes públicos como tutores del interés general, del otro, sea en el Poder Ejecutivo o en el Legislativo.

Esa “mediación” expresa el contacto negociado entre agentes sociales y organizaciones y poderes públicos, generalizándose en la fase preparatoria de los procesos legislativos o regulatorios, en forma de representación de intereses colectivos para el traslado de posiciones y demandas, la negociación o el mero asesoramiento.

iii. La transformación del procedimiento judicial

La creciente complejidad de la vida económica llevará muy probablemente al aumento de los procesos judiciales. En los últimos años, tal y como en España demuestran las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial y los números ciertos de que disponemos en el Colegio de Abogados de Madrid, deducidos de la gestión de la asistencia jurídica gratuita a los ciudadanos sin recursos que organiza el Colegio, el número de procesos crece a dobles dígitos en una secuencia extremadamente difícil de asumir y procesar por abogados y tribunales, sin medidas excepcionales de mejoras materiales, organizativas y, sobre todo, de gestión, que no se están adoptando.

Pero junto a este incremento del número de los procedimientos concurre otro factor que lo agrava, la creciente complejidad del proceso que, seguramente, hará de él algo diferente del que nació de nuestras leyes procesales.

No es ajena a este fenómeno la presión de los clientes sobre los abogados que se saben “vigilados” por empresas o particulares probablemente bien asesorados al margen del letrado interviniente en el proceso, bien por abogados internos, si se trata de una empresa, bien por la posible consulta a otros letrados, algo normal en un mercado cada día más abierto y dinámico.

También la presión de la responsabilidad profesional, cada vez más exigida y otorgada por nuestros jueces y tribunales. Basta introducir en una base de datos de jurisprudencia la voz “responsabilidad civil profesional” para comprobar que, en los últimos años, la mayoría de las sentencias que aparecen bajo ese criterio de búsqueda tratan de la responsabilidad de los profesionales del derecho que actúan en el proceso: abogados y procuradores (con clara “ventaja” para los primeros).

Como reacción, el abogado se ve obligado a desarrollar toda la imaginación posible y a promover todos los recursos e incidentes imaginables, apurando al límite –y a veces más allá del límite– las posibilidades formales de la defensa.

Podemos identificar algunos vectores de transformación del proceso:

-La multiplicación y focalización de las cuestiones procesales previas que lastran las actuaciones y dilatan extraordinariamente la duración total del proceso. Son cuestiones de jurisdicción, foro, pluralidad de partes, pluralidad de procesos que generan acumulaciones y litispendencia o que pueden producir cosa juzgada, entre otras.

-La tutela de intereses colectivos o difusos, contemplado ya en nuestras leyes procesales, creando un caldo de cultivo favorable a las class actions, donde la singularidad del caso puede reflejar la totalidad del problema social, incluida la posibilidad de indemnizaciones punitivas análogas a las de otros sistemas.

-La focalización del proceso en la revelación de información y documentos, dando lugar a una mayor intervención del órgano jurisdiccional en la práctica de las pruebas y a un mayor compromiso del abogado para su aportación y práctica.

Frente a la idea de que cualquier postura procesal es legítima, si sirve al interés del cliente, nos enfrentamos al incremento de las obligaciones de la buena fe procesal y a la cooperación al resultado veraz y justo del proceso.

No es ocioso recordar que en el Título XXII del Libro V de la Novísima Recopilación de 1804, su Ley VIII, recogiendo una pragmática de los Reyes Católicos, prescribía “que los abogados ... no aleguen cosas maliciosas ni pidan términos para probar lo que saben o creen que no van a aprovechar o que no se puede probar”.

Poco nuevo bajo el sol, aunque ahora se plantee, además, el deber de cooperar en la producción documental. La búsqueda de un balance de calidad entre la esforzada actuación de los abogados y la respuesta del tribunal. No será posible mantener la extraordinaria asimetría actual. La calidad y complejidad de los escritos forenses producidos por los abogados ha crecido enormemente en los últimos años.

La calidad de la prestación profesional ya no es un plus que se añade a determinadas actuaciones, sino un prerrequisito del encargo y de la prestación. La organización y especialización de los despachos profesionales va también en ese mismo sentido. Sin embargo, las resoluciones judiciales se siguen dictando casi con los medios de siempre, más el ordenador para el proceso de textos y el acceso a las bases de datos; con medios semejantes pero con mucha más presión, por el número y la complejidad de los asuntos que pesan sobre el juzgado.

El efecto combinado de todos estos factores es un enorme, probablemente intolerable, desbalance entre lo que pone el profesional y la parte que lo apoya y el producto que se obtiene en forma de sentencia.

iv. La contaminación del arbitraje

Tampoco hay duda de la creciente importancia del arbitraje comercial, tanto del doméstico como del internacional, prácticamente imprescindible por razones de neutralidad negocial para evitar la dependencia de la jurisdicción de una de las partes contratantes. No obstante, la perspectiva de futuro no es únicamente la del crecimiento lineal de los arbitrajes mediante la extensión en el tiempo y en el espacio del arbitraje que, como institución, hoy conocemos.

Las razones que conducen a procesos judiciales más complejos no hay motivo para que no operen de modo semejante en el mundo del arbitraje.

Lo hacen debilitando la pretensión de rapidez y eficacia que le es consustancial: la presión por “ganar” el arbitraje o dificultar y demorar la pérdida ejercida desde clientes bien asesorados, conscientes de sus derechos y de las responsabilidades del abogado o del equipo de abogados, conducen a importar desde la jurisdicción hacia el arbitraje técnicas de excepción e incidencia procesal, cuando no a interferir el arbitraje con la jurisdicción, planteando antes del procedimiento arbitral, o en su curso, toda clase de cuestiones en sede jurisdiccional: la existencia del convenio arbitral o su eficacia.

La pretensión, con base o no en la inexistencia o ineficacia del convenio arbitral de que el juez ordene la no prosecución del arbitraje; el planteamiento ante la jurisdicción de la misma cuestión de fondo para la que se comprometió el arbitraje a fin de generar litispendencia en el arbitraje, introduciendo en dicha cuestión otras posibles conexas que puedan plantear en sede arbitral la objeción de su arbitrabilidad; el recurso, como demandantes o demandados, a sujetos para los cuales la extensión subjetiva del convenio arbitral puede ser dudosa, en los denominados arbitrajes complejos, multiparte o multicontrato.

Lo cierto es que los arbitrajes tienden a sustanciarse en periodos mucho más largos y a detenerse en sus inicios por excepciones e incidentes procesales como los apuntados y otros más. En el arbitraje, aún en mayor medida que en la jurisdicción por influencia de la práctica de abogados (y árbitros) procedentes de sistemas de common law, el proceso se focaliza en la revelación de información y documentos, dando lugar a esa mayor intervención del tribunal arbitral en la práctica de las pruebas, regularmente antes de los hearings finales, lo que obliga a los árbitros a concertarse, con o sin las partes, consumiéndose tiempos adicionales. La rapidez y la eficacia del arbitraje parecen estar en entredicho.

Por último, el arbitraje comienza a padecer también de aquello que en la jurisdicción parecía un problema consustancial: el desbalance de calidad entre la minutísima actuación de los abogados (devengando en ocasiones unos honorarios que implican también un especial esfuerzo para las partes) y el carácter más bien parco de algunos laudos arbitrales, a veces fundados en demasiada medida en el buen sentido y principios generalísimos de lex mercatoria que se superponen al derecho material aplicable, prácticamente ausente de buena parte de los laudos: una respuesta que las propias partes perciben que no está a la medida del esfuerzo realizado y del tiempo dedicado.

La respuesta a la globalización y la responsabilidad social de la abogacía

En íntima conexión con lo que acabo de afirmar, ganando generalidad y tal vez perdiendo algo de intensidad, las profesiones jurídicas tienen que responder a la globalización del Derecho, de las relaciones sociales y económicas y de la organización de los operadores jurídicos.

La profesión de abogado está sufriendo en todas partes una profunda transformación y, sin duda, uno de los vectores más característicos de esa transformación es su internacionalización en los clientes, en los asuntos, en los tribunales (como la Corte Penal Internacional o el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos) y, como consecuencia, en la propia estructura de los despachos de abogados.

Pero ese es sólo un dato. Los abogados podemos ser referente en un mundo sin fronteras. Dicho de otro modo, queremos contribuir activamente a hacer posible un mundo sin fronteras; o, siendo más precisos, un mundo donde las fronteras no sean un factor de exclusión, sino de inclusión, para indicar hasta dónde alcanzan, con toda su eficacia y desde nuestra plena responsabilidad, las acciones positivas dirigidas a tutelar y conformar el interés general.

Así, que los valores de la justicia y la solidaridad no dependan en tan gran medida del principio de la territorialidad, insuficiente para explicar la complejidad de las relaciones que se dan hoy en un espacio multidimensional donde surgen en red, frente a los Estados y sus réplicas, múltiples centros de poder interconectados en una sociedad civil que ya no necesita del impulso oficial o de grandes medios para alzar su voz y articular un discurso plural, consistente y transformador como puede ser –debe ser– el de la abogacía y las profesiones jurídicas apoyadas en sus organizaciones institucionales o de asociación libre y voluntaria.

En esta sociedad global en que vivimos, precisamente porque la globalización ha sobrevenido de forma espontánea y precipitada, faltan instituciones globales que ordenen las consecuencias de la globalidad; instituciones que permitan la gestión de la inmigración, la gestión de las desigualdades y las injusticias, la gestión de las crisis económicas generalizadas o la gestión de los conflictos internacionales.

Es evidente que las profesiones jurídicas, en general, y los juristas aquí reunidos, en particular, no podemos remediar todo esto; pero pocos sectores de la sociedad civil pueden ayudar mejor a superar esa carencia.

Hablar hoy de la internacionalización de la profesión jurídica, pensando en una proyección de futuro, es quedarse muy cortos. La globalización en el Derecho aparecerá, precisamente, como la puesta en red de los actores y operadores jurídicos, implicados en las decisiones que conforman la vida económica y de relación.

Esa respuesta a las demandas de una sociedad global no puede quedarse en una mera adecuación técnica, estructural y organizativa al ingrediente de internacionalidad en el tráfico jurídico y a la celeridad y multiplicación de las comunicaciones y la información. Tiene que haber, desde el compromiso y la responsabilidad, una respuesta axiológica, que incorpore los alores de justicia y solidaridad que demanda la sociedad actual y que, de siempre, han estado en la base del quehacer de los abogados.

Desde que, como profesor de derecho civil, explicaba los contratos de obra y de arrendamiento de servicios siempre he sentido disgusto ante la imagen simplista y mercantilizada del abogado definido por la relación bilateral y contractual con su cliente, como si su función se agotara en el cumplimiento de un encargo profesional remunerado.

El artículo 1.1 del Código de Deontología de los Colegios de Abogados de la Unión Europea (ccbe) contiene una definición extraordinariamente precisa de la función del abogado en la sociedad que vincula el respeto al Estado de Derecho a la función esencial del abogado, cuyas “obligaciones no se limitan al fiel cumplimiento de lo encomendado, en el ámbito de la legislación aplicable”, ya que el abogado “debe servir los intereses de la Justicia, así como los derechos y libertades que se le han confiado para defenderlos y hacerlos valer”.

El abogado no tiene obligaciones sólo para con su cliente, sus colegas, su colegio profesional o los tribunales; también las tiene frente al público, es decir, frente a la sociedad.

El Estatuto General de la Abogacía de España define más sucintamente la abogacía como “una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia”. La vocación de servicio público forma parte esencial de la abogacía.

Son muchos los aspectos de nuestra profesión orientados al interés general, incluso superponiéndose al interés privado del cliente si éste es, de forma patente, un interés espurio. No podemos olvidar que, en nuestro sistema legal, el Estatuto General de la Abogacía impone como deber fundamental del abogado, en tanto que partícipe en la función pública de la administración de justicia, el de cooperar con ella de modo que en ningún caso la tutela de los intereses que se le confían pueda “justificar la desviación del fin supremo de la justicia a que la abogacía se halla vinculada”.

La justicia no es un nombre, un flatus vocis, sino un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico a tenor del artículo 1 de la Constitución española. De forma análoga, el artículo 2.3 del Código Deontológico de este país obliga al abogado a preservar su independencia frente a toda clase de presiones, exigencias o complacencias que la limiten, aunque provengan del propio cliente.

Los abogados y los profesionales del Derecho que están en contacto permanente con el valor superior de la justicia y los derechos fundamentales de las partes, tienen obligaciones frente a la sociedad en toda intervención profesional. Pero la tienen también más allá de esa intervención profesional. La función social y, como consecuencia, la responsabilidad social son inherentes a la abogacía.

La responsabilidad social corporativa se ha convertido para las empresas en una exigencia del mercado –de la sociedad, por tanto– que les obliga a ir más allá de las obligaciones legalmente establecidas para atender a sus empleados, consumidores, socios o proveedores y mejorar la situación de las comunidades donde se proyecta su acción.

Deben hacerlo con transparencia, de una forma regular que tiende a homogeneizarse para facilitar la evaluación y la comparación; incluso frente al mandato básico para las sociedades mercantiles de maximizar el beneficio de sus accionistas.

La contradicción puede salvarse diciendo que la responsabilidad social corporativa es necesaria para atraer inversores y fidelizar clientes y empleados; pero la exigencia es anterior a la capacidad de aprovechar sus ventajas competitivas.

Lo que está en juego es un concepto integrador y axiológico de “creación de valor” o “riqueza” (como en el artículo 128.1 de la Constitución española) frente al “ánimo de lucro” a corto plazo en el puro sentido mercantil.

Si eso sucede en el dominio de las sociedades mercantiles orientadas al beneficio económico, qué no debe suceder con los profesionales del Derecho y, en particular, con los abogados que operamos con el valor de la justicia como herramienta de trabajo y planteamos y resolvemos problemas complejos con el consejo, la mediación o la defensa acostumbrados a autoexigirnos esa función social que trasciende la relación con el cliente bajo la óptica de un encargo pagado y reunimos óptimas condiciones para liderar la búsqueda de la paz social.

No se trata de fidelizar con la exhibición de la propia responsabilidad social a clientes, abogados o empleados de la firma ni de utilizarla como herramienta de marketing, aunque colateralmente también pueda serlo. Socializamos, desde el privilegio de un título profesional, el retorno a la comunidad de una parte de lo que la comunidad nos ha dado.

Pero no me refiero a un sentido más o menos difuso de la responsabilidad social, sino a la responsabilidad que se traduce en actuaciones precisas con destinatarios concretos, aunque se identifiquen inicialmente como colectivos, que, en la medida de lo posible, consistirán en aquellas prestaciones profesionales en las que el abogado es experto, orientadas a mejorar el acceso a la justicia o las condiciones de vida de los más necesitados.

Hay que hacer de la responsabilidad social de la abogacía una seña de identidad de la profesión. No un plus con el que añadir una connotación bienintencionada y positiva a la actividad profesional del abogado o del jurista; sino de un aspecto sustancial, definitorio, de su actividad.

Para finalizar, me pregunto si después de lo expuesto queda algún espacio para el profesional del Derecho apegado a la tradición, para el abogado personal, a solas consigo mismo y a solas con el cliente, o delante de un papel o una pantalla en blanco.

Como catedrático de Derecho civil he procurado siempre huir de las definiciones. Sin embargo, por esta vez, la definición clásica arroja algo de luz sobre lo definido, el Derecho civil es el derecho de la persona de carácter más general, el que la contempla en sí misma, en el medio familiar y en su vida básica de interrelación.

¿Hace falta tantos intermediarios (“operadores jurídicos”) y tantas aparentes complejidades para dar un consejo como jurista o llevar un pleito, como abogado, para otorgar un testamento o para deshacer el conflicto por no haberlo otorgado para redactar un contrato de arrendamiento de vivienda o defender a un inmigrante en trance de ser expulsado?

El Derecho, junto a tareas de enorme capacidad de transformación, ligadas en general a la actividad económica o tecnológica, conserva zonas enteras apenas sin cambios, casi iguales a hace 2.500 años.

Todavía podemos leer en un código civil el derecho a perseguir por dos días consecutivos un enjambre de abejas o cómo pueden abrirse en la pared medianera huecos de 30 centímetros de lado, remetidos con alambre de hierro. Sigo pensando que si un ciudadano romano levantara hoy la cabeza, el Derecho sería uno de los pocos temas de conversación.

Las profesiones jurídicas tienen, como el Derecho, valores que tienden a mantenerse en el tiempo y que son profundamente personales, individuales. Así le sucede a la abogacía con los valores de la independencia y la libertad de criterio. Siempre existirá aquella soledad de abogado el último día de un plazo o a medio metro del cristal del locutorio en una prisión.

Es desde esos valores personales como hay que aproximarse, en tanto que jurista socialmente implicado, al problema preventivo, paliativo, decisorio o de ordenación autonómica de la actividad futura, sea cual sea la forma de organización del acto de prestación del servicio jurídico.

La forma, los métodos son lo diverso, lo afectado por la modernización y el cambio, no la esencia de la abogacía o de la profesión jurídica. Desde la larga historia del Derecho y de la jurisprudencia, en su más amplio sentido, no será difícil mirar el futuro y orientarse en los cambios que nosotros mismos hemos de promover en la búsqueda constante de la paz social, la solidaridad y la justicia.

Fue Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Tomado de: uria.com

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