La Gaceta Jurídica

Más sobre análisis económico del Derecho en el sistema jurídico

El Señor Justicia

Carlos Conde Calle

00:00 / 13 de febrero de 2015

Congruente con el pensamiento de Richard Posner –militante del liberalismo jurídico– sosteníamos que el sistema penal es de cuño liberal; dicho de otro modo, el Código de Procedimiento Penal, tiene fuerte inspiración liberal.

Claro, el análisis económico del Derecho es la base filosófica de aquellos cambios. René Blattman, ministro de Justicia en los años 90, era pues liberal. Así, países como el nuestro debían seguir los dictados del fmi (Fondo Monetario Internacional) y del bm (Banco Mundial) que prescribían que, ante la crisis fiscal, se debía ahorrar recursos y reducir el gasto público.

El sistema judicial representaba para el liberalismo, precisamente, un gasto excesivo. A esa filosofía responden los cambios judiciales de la época; v. gr., el Estado gastaría en el funcionamiento del Poder Judicial solo por tres años y no 10, como ocurría entonces.

Pues bien, el liberalismo fue superado; unos querían que quedara para siempre; otros creen que fue solo circunstancial. Hoy vivimos en el que nombran ESTADO PLURINACIONAL. Desde el ángulo económico, se cambió el patrón de acumulación. Hoy –y eso no es malo– el nuevo sistema apuesta por un Estado fuerte, vigoroso.

El Estado juega un rol protagónico en el campo de la economía, inclusive ha creado muchas empresas estatales (no es el momento para decir si es bueno o malo que el Estado cree empresas). Existe iniciativa privada, pero no es central, aun  cuando nuestra Constitución apuesta por una economía plural, dentro del pluralismo económico. Hoy, hablar de liberalismo es una herejía.

Pero, al parecer, en el campo judicial no ocurre eso. No sabemos si conscientemente o no, parte del nuevo sistema jurídico descansa en el ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. La base filosófica del nuevo sistema jurídico es liberal, está dirigido a que el Estado gaste menos en el rubro justicia. El exceso en gasto público es la causa de la inflación. Veamos.

En el libro El nuevo proceso civil, publicado por la Editorial Kipus, en la página 5 el doctor Héctor Arce Zaconeta sostiene “que el proceso en cuanto a tiempo ya no es el nudo de la  verificación, sino también, fundamentalmente, el costo, esto en razón a que es el excesivo gasto quien conspira contra el acceso de todos a la justicia”. Arce tiene razón, porque la justicia representa un gasto.

Por eso, cuando se reduce plazos se adopta el juicio oral para abreviar procesos, en el fondo, se genera un ahorro al Estado. Cuando ese autor alude al COSTO nos remite a la idea de que el Estado y, por supuesto, los particulares también gastan.

El Estado haría bien en redireccionar esos recursos a sectores productivos y que representan una inversión y no un gasto. Es decir, subyace el mismo pensamiento como cuando en los años 90, en concordancia con Richard Posner, el liberalismo creía que el Estado debía reducir los gastos en justicia.

Ahora, de manera empírica, vayamos a dispositivos concretos que existan en el nuevo Código de Procedi- miento Civil o el Código Procesal Civil. Qué duda cabe, el artículo 1 es el hilo conductor del nuevo sistema cuando prescribe los principios de oralidad, concentración, celeridad y otros.

Convengamos que después de casi 40 años el país requiere de un nuevo sistema jurídico. El nuevo Código Procesal Civil tiene un par de yerros que posteriormente analizaremos: a) Ausencia de exposición de motivos (filosóficos, jurídicos y hasta políticos); b) Redacción demasiado precaria que, el parecer, después de concluir la obra no pasó a la revisión de estilo por un especialista en lingüística. Bueno, sigamos con el artículo de hoy y dejemos la redacción y estilo para otro trabajo.

Con independencia de si la oralidad es buena o mala, nos interesa el fondo y tiene que ver con evitar mayores gastos, que Arce llama COSTO. Es casi seguro que el objeto de evitar mayor gasto fiscal, se logrará. Evidente- mente, con la institución y constitución de la conciliación previa, prevista por el artículo 296 y siguiente, en efecto, evitarán al Estado más gasto. Del mismo modo han consagrado el Proceso Extraordinario que, de acuerdo al artículo 374, se dilucidará en una sola audiencia.

Un modelo Estatista postula eso, un Estado fuerte. En el tamaño de la justicia, ¿no se puede transferir esas tareas a otros órganos como los notarios? Evidentemente, el Estado ahorra, ¿pero quién le paga a los notarios? Por supuesto que los particulares.

Así tenemos que el artículo 457 prescribe que la petición de DECLARATORIA DE HEREDEROS se la realizará ante un notario de Fe Pública. Por otro lado, los procesos de deslinde, se confía a los municipios, conforme al artículo 487. Eso no es todo, la Nueva Ley del Notariado, Ley 843, a partir del artículo 89 invita a los notarios de Fe Pública a asumir tareas jurisdiccionales.

Aquí no juzgaremos si es bueno o malo que así suceda; lo que intentamos mostrar es que también ésta Ley del Notariado se inspira en el análisis económico del Derecho, porque todas estas tareas atendidas por el notario serán pagadas por los particulares aunque era obligación del Estado.

El artículo 92 de la Ley del Notariado dice que el notario conocerá los casos de “...Retención o recuperación de la posesión de los inmuebles, Deslinde y amojonamiento de predios urbanos”, (...División y partición de herencias) (sic).

Es posible que tenga éxito, pero el tema no es ése, de lo que se trata es afirmar que estos dispositivos obedecen al análisis económico del Derecho. Inclusive, en el marco de este pensamiento, lo propio ocurre en el ámbito familiar. Aquí no manifestaremos si el Estado debe o no facilitar los divorcios. Lo que intentamos mostrarle el lector es que el Nuevo Código de Familia abdica su competencia para que los notarios se encargan de ese procesamiento; así tenemos el divorcio por acuerdo, previsto en el artículo 93 de la Ley del Notariado.

Una pregunta es: ¿por qué el Estado deja a manos cuasi privadas, como son los notarios, tareas jurisdiccionales? Evidentemente, el Estado procura ahorrar y no generar mayor gasto público. Por lo menos es esa la base filosófica del análisis económico del Derecho. Más aún, esta corriente nació y se fortaleció en los  regímenes LIBERALES.

Otra interrogante es: ¿los proyectistas tenían conciencia política?, ¿sabrán que vivimos los tiempos de modelos socialistas –cuando menos de capitalismo de Estado– y que, por lo mismo, debían generar un sistema jurídico congruente con el vigente modelo estatista?, no puede el Estado en el campo de la justicia dejar de gastar racionalmente.

Dejar que los notarios se involucren en procesos es, evidentemente, menos gasto fiscal. Por eso, conforme sostiene Héctor Arce, debían construir un sistema jurídico nacional, popular y antiimperialista. Técnicamente ha- blando, era su obligación edificar un DERECHO PROPIO, lejos de las teorías y doctrinas que cuidadosamente armó Occidente.

Lo que ocurre es que el gobierno confió en profesionales cuya formación ideológica es nula, cuando menos precaria. V. gr., en el caso del Código Procesal Civil, los proyectistas no son indigenistas ni indianistas.

Por otro lado, excepto la del doctor Alberto Luna, el mundo académico no conoce que se haya escrito una obra sistemática de su especialidad. ¿Po- drían declararse liberales o antiliberales? No, son técnicos y punto.

En conclusión, ninguna de las leyes tiene la apoyatura de una exposición de motivos. De repente nos equivocamos. Pero el nuevo sistema jurídico tiene una fuerte inspiración en el ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (basta leer a Richard Paner, Editorial fce).

Es experto en Derecho Privado.

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