La Gaceta Jurídica

La argumentación jurídica en torno al ius cogens internacional

(Parte I)

Foto: agrega.educacion.es

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La Gaceta Jurídica / José Luis Vallarta Marrón

00:00 / 22 de octubre de 2013

El derecho internacional anterior a la Carta de la onu fue particularmente tímido para limitar las atribuciones omnímodas de los Estados, hasta entonces reconocidas como consecuencia de la soberanía. La libertad de los Estados se había concebido como casi ilimitada y llegaba al extremo de reconocerles el derecho subjetivo de hacer la guerra contra otros Estados, con el criterio básico del interés nacional, concebido y definido por el propio Estado que decidía recurrir a la fuerza armada.

Con esa visión del derecho de gentes, el Estado podía celebrar tratados con el mismo criterio que le permitía hacer la guerra; así, un tratado con terceros para agredir a un Estado, suprimirlo del mapa como tal y repartirse el botín, era lícito y conforme a derecho (1).

La finalidad de este artículo en su primera parte es un estudio histórico-crítico de las posiciones que se manifestaron en la Comisión de Derecho Internacional de la onu, en la Comisión Sexta (asuntos jurídicos) de la Asamblea General de esa Organización y en la Conferencia de Viena que negoció, aprobó y abrió a firma la Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, de 1969.

Igualmente se analizan posiciones doctrinarias de algunos autores, nuevamente, basándonos en la selección que figura en el citado libro del maestro Gómez Robledo (2). En una segunda parte, ya con base en la investigación del autor, se analizan las argumentaciones opuestas que se dieron en ese debate, a la luz de diversas doctrinas sobre la materia.

Puede preguntarse el lector qué criterio utilizamos para seleccionar a los autores cuyas doctrinas sobre argumentación jurídica nos parecieron útiles para este trabajo. Si bien en la argumentación actual sobre temas de derecho internacional no suele citarse a Aristóteles o a otros pensadores de la Antigüedad, sus doctrinas arrojan tal luz a toda argumentación, en cualquier época, que nos pareció imprescindible empezar nuestro análisis con sus pensamientos.

De los autores modernos nos pareció procedente seleccionar a los de la familia romano germánica, como Perelman y Alexy; al menos uno con gran influencia de la familia jurídica del common law, Neil MacCortmick. No podía faltar el pensamiento jurídico-filosófico mexicano, con la reciente obra de la doctora Platas Pacheco.

Historia legislativa del ius cogens

Un tema relacionado con el ius cogens es la relación entre el derecho consuetudinario y los tratados internacionales. Veremos el por qué en el siguiente precedente: la Corte Suprema Constitucional de la República Federal de Alemania, en una sentencia pronunciada el 7 de abril de 1965, en un caso entre esa República y la Confederación Helvética sentó la siguiente doctrina:

El derecho internacional de los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario, ya que se trata de un derecho posterior y más especial. Únicamente un pequeño número de normas jurídicas elementales pueden considerarse como normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarse por tratado.

Este carácter lo tienen solamente aquellas normas perentorias que están firmemente arraigadas en la convicción jurídica de la comunidad de naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las naciones como un orden jurídico internacional, cuya observancia puede exigirse por todos los miembros de la comunidad internacional (3).

Esa doctrina nos parece convincente; no obstante, para otros, la cuestión no es tan clara. Un autor británico, Malcolm N. Shaw, si bien adopta una posición moderada respecto de la cuestión del valor de la costumbre frente a los tratados, nos recuerda que algunos autores como D’Amato han declarado que la costumbre es un proceso dinámico de creación del derecho más importante que los tratados, puesto que es de aplicación universal (4).

Si analizamos la afirmación de D’Amato a la luz de lo que nos dice Aristóteles en el Organón sobre las premisas axiomáticas y las dialécticas, podemos sostener que la premisa que da más valor a la costumbre es tan sólo dialéctica y demostrable, pero no demostrada, no es axiomática, es una opinión razonable para algunos que no da base a lo que el filósofo estagirita llamó silogismo científico.

Por tanto, podemos sostener que la afirmación que da más valor a la costumbre que a los tratados, tal vez tuvo valor en la Antigüedad, cuando los tratados eran principalmente bilaterales y trataban pocas materias. Ahora que abundan tratados multilaterales de vocación universal que tratan los temas imaginables de la agenda internacional, los tratados superan a la costumbre como medios generadores de derecho y alcanzan, en la medida en que se abren a la firma y ratificación o adhesión de todos los Estados, una universalidad que nunca logró la costumbre europea de antaño.

Veremos que los juristas y gobiernos que se pronunciaron en contra de la inclusión de un artículo sobre el ius cogens en la Convención sobre el Derecho de los Tratados fue por posiciones doctrinarias voluntaristas y positivistas o porque veían gran dificultad en la determinación de cuáles serían esas normas, no porque necesariamente negaran su existencia.

Hers Lauterpacht, tratándose de la libertad de contratación entre Estados, afirma que se ha reconocido siempre la ilicitud de aquéllos tratados destinados a causar un daño a un tercer Estado y agrega que nunca vaciló la solidez de la máxima pacta tertiis neque nocent neque prosunt (5). Nos complace esta afirmación histórica, pues consideramos que la violación de las normas imperativas no tiene efectos derogatorios.

Gómez Robledo dice que el jurista Fitzmaurice aclara que no todo tratado contrario al derecho internacional es nulo, que sólo los tratados contrarios al  ius cogens, puesto que sí tendría validez un tratado contrario al ius dispositivum, que lo constituyen aquellas normas aplicables en ausencia de un derecho convencional (6).

A pesar de que en la Comisión de Derecho Internacional de la ONU se dio una unanimidad para aceptar la noción de que existen normas imperativas o perentorias de derecho internacional (ius cogens), hubo debates sobre cuáles son esas normas y sobre los criterios para determinarlas.

El iraquí Mustafá Yasín comentó al respecto: Así pues, el único criterio posible (para identificar una norma de ius cogens) es el contenido de la norma; para tener el carácter de ius cogens una norma de derecho internacional, no sólo ha de ser aceptada por gran número de Estados, sino que también ha de ser considerada necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la conciencia internacional (7).

No han faltado positivistas que temen al ius cogens como una manifestación iusnaturalista basada en la ley divina. El soviético Tunkin, positivista y voluntarista, después de afirmar que el derecho consuetudinario es un pacto tácito, se manifestó a favor del ius cogens, aclarando que las normas de éste no son reglas impuestas desde arriba en virtud de una ley natural.

Otra cuestión debatida fue la relativa a si el ius cogens deriva sólo del derecho consuetudinario o si también puede provenir de tratados. Al respecto, el profesor Roberto Ago expresó que las normas imperativas podían provenir tanto del derecho consuetudinario como del convencional y que, al adquirir tal carácter, obligarían erga omnes  y no sólo a las partes del tratado internacional.

Creemos que esa tesis es atinada, pues en la Carta de la onu se aceptó en el párrafo 6 del artículo 2 que: “La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”.

También fue debatida en la Comisión de Derecho Internacional de la onu la cuestión del ius cogens superviniente. El profesor Milán Bartos manifestó:

El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente señalar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentes son válidos mientras subsista el orden dentro del que fueron confluidos ((sic) concluidos) esos tratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamados derechos adquiridos. En tal caso, y siempre que el cambio sea debido a evolución y no a revolución, todos los juristas convienen en que debe mantenerse el orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haber un periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el paso de un régimen a otro (8).

Es fácil identificar normas de ius cogens supervinientes de manera retrospectiva. Por ejemplo, consideremos la Declaración relativa a los territorios no autónomos, incorporada en el capítulo XI de la Carta de la onu, con la que las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial legalizaron, con la anuencia de los Estados entonces independientes, el régimen colonial con el que esas potencias explotaban pueblos sometidos a su poder.

Ese régimen, a pesar de haber sido incorporado en el tratado multilateral de mayor jerarquía existente, fue superado por normas de ius cogens supervinientes, que tuvieron manifestación en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de la onu, sobre la declaración de la independencia a países y pueblos coloniales, según la cual, ningún Estado tiene derecho a someter a un pueblo a un régimen colonial (9).

Opiniones de los gobiernos

Gómez Robledo hace una selección de las opiniones más destacadas e ilustrativas de argumentaciones variadas que estudiaremos a continuación. Una visión conservadora fue expresada por el Gobierno de Luxemburgo, en los siguientes términos:

La cláusula propuesta por la Comisión de Derecho Internacional puede crear una gran incertidumbre jurídica. Desde un punto de vista formal cabría preguntarse en primer lugar qué significa en este contexto “norma imperativa de derecho internacional general”. ¿Se refiere esta expresión a la costumbre internacional, a ciertos principios generales del derecho o puede significar también normas imperativas definidas por tratados internacionales?

Si esta última hipótesis es la acertada --y parece que lo es con arreglo al comentario del artículo-- habría que determinar a partir de qué nivel de generalidad podría considerarse que un tratado internacional formula válidamente una norma imperativa que se imponga a otros tratados.

Además, la cláusula propuesta tendría la consecuencia de introducir la cuestión del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados internacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como imperativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado discutido. Combinando con este artículo la norma pacta sunt servanda (que es una norma imperativa) se podría afirmar que es nulo todo tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el caso de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para abrogar el primer tratado.

El Gobierno de Luxemburgo reconoció que en el derecho interno son causa de nulidad de contratos privados la incompatibilidad de éstos con los criterios de la moral y el orden público, pero dudó que la transposición de ese principio fuera posible al ámbito internacional (10).

El representante de Portugal en la Asamblea General de la onu, después de recordar que aún en aquella época existían juristas que sostenían que un tratado entre Estados soberanos podía tener cualquier contenido expresó:

No obstante, es posible decir que, especialmente desde que entró en vigor el artículo 20 del Pacto de la Sociedad de las Naciones (sdn), se viene dando por entendido que existen limitaciones al objeto jurídico de los tratados. En virtud del citado artículo 20, los miembros de la sdn acordaron que en el futuro no asumirían obligaciones contrarias al Pacto.

Y la doctrina se ha venido orientando con creciente vigor en el sentido de que debe considerarse nula, por el carácter ilícito de su objeto, toda convención que viole el derecho internacional, las normas de la moral universal y los derechos humanos fundamentales (11).

Sorprende lo dicho por el representante de Portugal sobre la subsistencia de la noción de que los Estados pueden concertar tratados con cualquier contenido; sólo un instinto irracional de algunos internacionalistas, que exaltan la soberanía como concepto absoluto que no admite restricción, puede explicar que en plena época de las Naciones Unidas sobrevivan tales aberraciones.

El llamado derecho humanitario de La Haya, aplicable a los conflictos armados, reconocía en el siglo xix que los medios para hacer la guerra no eran ilimitados, por tanto, ya desde entonces un tratado en el que dos Estados acordaran agredir a un tercero con armas prohibidas por el derecho tendría que considerarse nulo.

Comentarios en la sexta comisión (de asuntos jurídicos)

En la Asamblea General de la onu, correspondió a delegaciones de Estados entonces socialistas (Bulgaria, Checoslovaquia y Polonia) intentar un inventario de las normas de ius cogens y, sin proponerse hacer una lista exhaustiva, enunciar como normas imperativas o perentorias los principios básicos de las Naciones Unidas, a saber: a) la prohibición de la amenaza o empleo de la fuerza; b) la no intervención en los asuntos internos de los Estados; c) el arreglo pacífico de las disputas, y d) la igualdad soberana de los Estados (12).

En la época de esos debates, el belga Eric Suy manifestó: Si en verdad constituyen (esos principios) los prerrequisitos de la paz internacional, la conclusión debe ser la de que son una parte del orden público internacional. Esos principios encuéntrense, de manera general, en la Carta de las Naciones Unidas, y podrían expandirse para incluir el principio del respeto a los derechos humanos.

En la Conferencia de Viena

El representante de México en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, Eduardo Suárez, se pronunció a favor de la incorporación en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de un artículo sobre la nulidad de los tratados contrarios a una norma de ius cogens:

En derecho interno no se puede concertar pactos contrarios a las leyes de interés público. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus eminentes precursores españoles, imbuidos por la teoría del derecho natural, que entonces prevalecía de manera absoluta, postulaban la existencia de principios susceptibles de descubrirse por la razón y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres e incapaces de ser influidos por éstos.

Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto a un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son los principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.

Los principios de ius cogens han existido siempre, en un número limitado, cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido creciendo y seguirán creciendo a medida que las relaciones que impone la vida contemporánea sean más complejas, y sean más complicados los vínculos internacionales de carácter humano, económico, social y político (13).

Llama la atención la atinada observación del representante mexicano en el sentido de que los principios del ius cogens han existido siempre. Creemos que la apariencia de un surgimiento reciente de esa noción se debe más bien a que los Estados han abusado de un poder antaño ilimitado que contradice el carácter necesariamente limitado de sus atribuciones, y a que no se había intentado codificar esos principios. La delegación de Estados Unidos de América, seguramente con el ánimo de limitar interpretaciones subjetivas y de anteponer su derecho interno y su hegemonía en la Organización de los Estados Americanos, propuso que el carácter de ius cogens de una norma se determinara por la aceptación de los sistemas jurídicos nacionales y regionales del mundo.

Llama la atención que no se refiriera a los sistemas jurídicos de carácter universal, como es el derecho incorporado en la Carta de la onu o emanado de ella.

Tal vez el temor de que el derecho internacional de aspiraciones globales fuera determinado por las mayorías conocidas como no alineadas provocó que ese gobierno condicionara absurdamente el carácter de ius cogens a la aceptación por sistemas jurídicos nacionales y regionales (14).

Algunas delegaciones, por ejemplo la de Cuba, han rechazado la pretensión estadounidense, aduciendo que la aceptación de esa propuesta tendría como consecuencia legalizar la invocación del derecho interno para exceptuarse de una norma de ius cogens (15).

Gómez Robledo dice que, gracias a una propuesta de España, Finlandia y Grecia, se logró la objetividad requerida. Esta mexicano hace ver que el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sólo ofrecía dos criterios para determinar cuándo estamos ante una norma de ius cogens, a saber: a) la inderogabilidad y b) la posible modificación únicamente por una norma superviniente del mismo carácter. Gracias a esta propuesta tripartita, el artículo 53 de la Convención incorpora el reconocimiento de la comunidad internacional como el tercer criterio para identificar una norma imperativa del derecho internacional.

La delegación de Turquía también expresó temores por la propuesta transposición de la noción de orden público interno al ámbito internacional y propuso una instancia jurisdiccional internacional obligatoria para controlar la nulidad de tratados opuestos al ius cogens.

La delegación de Francia, la única en votar en contra de la Convención, afirmó que de aceptarse la codificación del ius cogens propuesta por la Comisión de Derecho Internacional, iban a ser afectados de nulidad absoluta un buen número de actos jurídicos que hasta entonces habían podido los Estados celebrar válidamente y todo por la interferencia de algunas nuevas normas, las llamadas imperativas, cuyo contenido nadie conocía a ciencia cierta y que escapaban a todo control jurisdiccional (16).

Analicemos lo dicho por Francia, principal objetor del artículo sobre la nulidad de los tratados por oposición a una norma imperativa del derecho internacional.

Francia no puede formular objeciones a tal tentativa, pero la empresa es difícil. El problema se plantea en una esfera que se encuentra en la incierta frontera de la moral y el derecho, es el de saber a qué principios quiere reconocerse efectos tan graves como el de hacer ilícitos, al margen de la voluntad de los Estados que los han celebrado, ciertos acuerdos internacionales.

Esta elección no es fácil, ya que si bien la idea de que existen principios jurídicos distintos del derecho convencional es sumamente antigua, determinar qué principios deben revestir el valor de ius cogens es distinto. La dificultad se agrava si se tiene en cuenta que no se trata solamente de referirse a principios formulados actualmente, sino también –esto prevé el artículo 61– de admitir que pueden incorporarse al ius cogens reglas que aún no han sido establecidas. Dada la amplitud del problema es indispensable resolverlo de manera clara y precisa en la Convención.

Es absurdo admitir la existencia actual y futura de una ley suprema y atribuirle efectos tan graves como la nulidad ab initio  de los acuerdos internacionales sin definir la esencia de esta regla de derecho positivo, las condiciones de su desarrollo y el control de su aplicación. A falta de tales precauciones, nadie puede prever la amplitud del desorden que ello podría provocar en la comunidad internacional, en perjuicio de los más débiles, para quienes el derecho sigue siendo la mejor salvaguardia.    

Continuará

Notas

1. Intentos previos para proscribir la guerra se dieron en la Sociedad de las Naciones y en el Pacto Briand–Kellow, pero fue en la Carta de la ONU en donde se consagró y dio universalidad a la prohibición a los Estados de recurrir al uso de la fuerza armada.

2. Gómez Robledo, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.

3. Rienstel, Stetan A., “Ius Dispositivum and Ius Cogens in International Law”, American Journal of International Law, 1966, vol. 60, pp. 511-515, citado por Gómez Robledo, Antonio, op. cit., nota anterior, pp. 18 y 19.

4. Shaw, Malcolm S., International Law, 4a. ed., Reino Unido, Cambridge University Press, 1997, p. 57.

5. Comentado por Gómez Robledo, op. cit., nota 2, p. 24.

6. Por ejemplo, la Declaración de Santiago de Chile sobre la zona marítima de 1952, de los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú, que reconoce soberanía y jurisdicción marítimas en 200 millas náuticas, no viola el derecho internacional por no tener efectos erga omnes, a pesar de que la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, de Montego Bay, Jamaica, 1982, sólo reconozca un mar territorial hasta de 12 millas marinas, puesto que fue concebida tal declaración como política internacional marítima de los Estados partes de la misma. Véase Vallarta Marrón, José Luis, Derecho Internacional Público, México, Porrúa, 2006, pp. 148 y 149

7. Documento ONU ACDI, vol. I, sesión 683, 20 de mayo de 1963, p. 66, par. 39.

8. Ibídem, par. 35.

9. Véase Vallarta Marrón, José Luis, op. cit., nota 6, pp. 275, 316 y 317.

10. Documento ONU, Informe de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General: A/CN.4/SER.A/Add/1, p. 35.

11. Ibídem, p. 372.

12. Gómez Robledo, op. cit., nota 2, p. 40.

13. Documento ONU A/CONF.39/11, sesión 52, pars. 7 y 8.

14. Gómez Robledo, op. cit., nota 2, p. 43.

15. Documento ONU A/CONF.39/11, sesión 52, par. 38.

16. Gómez Robledo, op. cit., nota 2, p. 47.

Es embajador de México, licenciado, maestro y doctor en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y en la Universidad Iberoamericana de la ciudad de México.

Tomado de: bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/10/art/art1.pdf (15/09/2013)

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