La Gaceta Jurídica

La argumentación jurídica en torno al ius cogens internacional

(Parte II)

Foto: es.wikipedia.org

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La Gaceta Jurídica / José Luis Vallarta Marrón

00:00 / 25 de octubre de 2013

A pesar de que en la Convención de Viena se acordó un procedimiento para solucionar una controversia sobre la aplicación del ius cogens, que prevé el recurso obligatorio a la Corte Internacional de Justicia de la onu si no se soluciona el diferendo por otros medios, Francia mantuvo su objeción hasta el final y opinó: “aún los procedimientos mejor ideados de solución de las controversias, incluso el recurso a la Corte Internacional de Justicia (cij), no pueden compensar la falta de precisión en la redacción de los textos. Se dará al juez tan amplio arbitrio que se convertirá en legislador internacional, función que evidentemente no le corresponde” (1).

No resistimos la tentación de comentar que tal preocupación de Francia respecto del amplio arbitrio dado a la Corte debería en todo caso manifestarse también a la atribución expresa que tiene la Corte de resolver una controversia aplicando la doctrina como medio auxiliar para la determinación del derecho; tal parece que Francia se quedó en las épocas inmediatas posteriores al Código de Napoleón, cuando los exégetas pretendían que el Código resolvía todo.

Séanos permitido complementar la opinión de la delegación de Francia con el parecer de un autor francés, Emmanuel Decaux, quien ya en la actualidad, concluye lo siguiente: Si bien el ius cogens  ha dejado de ser indescifrable, como lo fue hace 30 años –cuando Francia se pronunció contra una noción que, según ella, era vaga jurídica y políticamente–, ahora no está del todo esclarecido. El método para establecer las normas imperativas del derecho internacional parece haberse estabilizado con una intervención combinada de los Estados como colectividad y del juez.

Pero este último titubea todavía con frecuencia antes de usar la noción de ius cogens  y la lista de esas normas sigue abierta. Además, aún está pendiente aclarar los lazos entre los diferentes tipos de principios y obligaciones invocadas –erga omnes, inviolables, cardinales, elementales, morales, etc.– y el concepto de ius cogens. Al multiplicarse así los circunloquios, las calificaciones y las categorías ¿no corremos acaso el riesgo de perder lo esencial, de tener un contenido sin denominación y obligaciones impuestas a los Estados, sin garantías avaladas por un reconocimiento por la comunidad en su conjunto y de hacer lenta la especificación de las normas imperativas del derecho internacional? (2) (traducción del autor).

La delegación de Italia, al apoyar el artículo propuesto por la Comisión de Derecho Internacional, se preguntó ¿cuáles son las normas que tienen ese carácter absoluto? Al respecto, se respondió:

Son las que protegen a la persona, que aseguran el mantenimiento de la paz y la existencia y la igualdad de los Estados. Se encuentra aquí de nuevo el ius naturale, es decir, el derecho que tiene su fuente primigenia en la conciencia jurídica humana. El positivismo creyó abrir brecha en el derecho natural.

Pero esa doctrina condujo a los terribles acontecimientos de dos guerras mundiales. En consecuencia, no es de extrañar que la conciencia humana busque otra cosa. Es preciso pues agradecer a la Comisión de Derecho Internacional que haya tenido el valor de introducir el artículo 50 en la Convención (3).

Consideremos lo dicho como argumentación en pro de la inclusión del ius cogens como causa de nulidad de acuerdos internacionales por un ilustre internacionalista latinoamericano, el doctor Jiménez de Aréchaga:

La comunidad internacional reconoce ciertos principios que corresponden a intereses esenciales y a sus concepciones morales básicas, como la prohibición del uso de la fuerza y la agresión, del genocidio, de la discriminación racial o la violación sistemática de derechos humanos. No basta con condenar la violación de tales principios; es preciso sancionar preventivamente, con nulidad absoluta, el acto preparatorio, el tratado mediante el cual dos Estados se ponen de acuerdo para la ejecución concertada de actos que configuran la violación de uno de estos principios.

Está en la propia naturaleza de las cosas que, en la práctica, este tipo de tratado, desafío flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente y sea rara la hipótesis de tratados nulos por aplicación de este precepto. Debe existir, no obstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius cogens, pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye una regla de ius cogens, se disminuye el campo de aplicación de uno de los pilares del derecho internacional, la regla de que aquello que los Estados convienen es la ley para las partes (pacta sunt servanda) (4).

Nos dice este ilustre uruguayo que, en la práctica, este tipo de tratados, desafío flagrante a la conciencia internacional, son poco frecuentes. No obstante, recordemos que cuando en marzo de 2003 Estados Unidos (eeuu) y el Reino Unido, con el vergonzoso apoyo de España, invadieron Irak, en violación de la Carta de la onu, necesariamente hubo un acuerdo entre ellos (tal vez verbal), que adoleció necesariamente de nulidad.

Si eeuu o el Reino Unido hubieran acusado a España de violación de tal acuerdo, cuando el cambio de gobierno en este último Estado provocó el retiro de las tropas ibéricas, el nuevo gobierno español hubiera podido aducir la nulidad del acuerdo concertado por el gobierno de José María Aznar para apoyar la invasión ilegal. Ese alegato de nulidad se hubiera apoyado en el artículo sobre el ius cogens incorporado en la Convención de Viena.

Para calificar la aceptación de una norma que adquiera el carácter de ius cogens, el Comité de Redacción de la Conferencia de Viena hizo una adición que el profesor Mustafá Yasín de Irak, en su calidad de presidente de ese Comité, explicó así:

Al añadir en el artículo 50 las palabras “en su conjunto”, el Comité de Redacción ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma sea aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unánime. Basta una mayoría muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehúsa aisladamente aceptar el carácter imperativo de una norma o, bien, si dicho Estado es apoyado por un número muy pequeño de Estados ello no puede afectar a la aceptación y al reconocimiento de esa norma por la comunidad internacional en su conjunto (5).

Nos dice Gómez Robledo que en la segunda parte de la Conferencia de Viena una minoría reiteró argumentos contra la inclusión de la noción de ius cogens en un tratado llamado a codificar el derecho consuetudinario de los tratados.

Suiza calificó el texto del artículo sobre la materia como una fuente de incertidumbres y Francia anunció que no podría votar un artículo tan flotante como absoluto, se negó a dar lo que llamó un salto en el vacío y a aceptar una disposición que, por no fijar criterios bastante precisos, abría paso a la duda y a la coacción (6).

La identificación del ius cogens

Salvo algunos negadores del ius cogens, parcialmente ausentes en las etapas de creación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el debate en el proceso de codificación y desarrollo del derecho internacional sobre la materia se dio entre dos grupos:

a) los que reconocían el ius cogens pero veían problemas insuperables para identificar esas normas imperativas y, por tanto, se negaban a incluir en la Convención de Viena un artículo que reconociera su existencia y capacidad de anulación de tratados contrarios a ellas (7) y

b) quienes confiaban en que, después del reconocimiento en la Convención de Viena de la nulidad de los tratados que contravinieran normas de ius cogens, éstas se irían identificando por la jurisprudencia, la opinio iuris  expresada por los Estados en diversos foros internacionales y la doctrina. Sabemos que este último criterio predominó en la Convención de Viena.

El jurista español José A. Pastor Ridruejo se manifiesta por un doble camino: dejar que la doctrina vaya dilucidando el tema y esperar a que procesos codificadores identifiquen las normas dejando constancia de su carácter imperativo o dispositivo (8).

El jurista polaco Stanislaw Nalhik nos dice que de las intervenciones en la Conferencia de Viena pueden destacarse dos conjuntos de normas calificadas de ius cogens: las disposiciones de la Carta de la onu sobre el uso de la fuerza, la solución pacífica de las controversias y las normas sobre la protección de los derechos humanos fundamentales, incluida la prohibición de la esclavitud, del genocidio, de la discriminación racial y las cardinales del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados (9).

Yasín, después de citar a Vertdross, quien afirmó que “el criterio de tales normas radica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los Estados en particular, sino los más altos intereses de la comunidad internacional en su conjunto”, agrupó en dos rubros las normas que fueron consideradas como imperativas en la Conferencia de Viena:

1. Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en cuanto tal, por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a la fuerza y que no admiten sino la solución pacífica de las controversias, y

2. Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que protegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario aplicable a los conflictos armados (10).

Con valor intelectual, Gómez Robledo afirma que ciertas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas son, de algún modo, legislativas y fuentes formales de normas imperativas, por versar sobre los intereses más elevados de la comunidad internacional. Entre ellas menciona las siguientes:

1. Resolución 1514 (xv), declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. En esta resolución se ha visto siempre, y con razón, uno de los documentos de mayor autenticidad sobre la autodeterminación de los pueblos. La resolución dice, inter alia,  lo siguiente: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de ese derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” (11).

2. Resolución 1893 (xvii) relativa a la soberanía permanente sobre los recursos naturales.

3. Resolución 2131 (xx) sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía. Es una resolución complementaria del principio consagrado en el artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, relativo a la no intervención de la Organización en el dominio reservado de los Estados; y, realmente, no se explica uno cómo en la Carta misma, a pari, cuando no a fortiori, no se consagró también el principio correlativo de la no intervención de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de otro. Y si el primero, reconocidamente, tiene carácter de ius cogens no deberá ser menos con el segundo, por resguardar ambos el mismo dominio, el de la soberanía del Estado.

4. Resolución 2625 (xxv): Declaración sobre los principios de derecho internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad con la carta de las Naciones Unidas.

Para Gómez Robledo, tanto las convenciones internacionales como el derecho internacional consuetudinario sobre los derechos humanos y sobre el derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados, contienen entre sus disposiciones normas de ius cogens; la dificultad estriba en determinar qué normas son de iure cogenti  y cuáles de iure dispositivo. Lo importante es destacar que hay un acuerdo sustancial respecto del carácter imperativo de ciertas normas fundamentales.

Con su habitual claridad para plantearnos problemas, Gómez Robledo nos compara la dificultad para identificar normas del derecho natural con la que enfrentamos para ponernos de acuerdo sobre qué normas son de ius cogens. Podemos imaginarnos a dos ius naturalistas de acuerdo respecto del bien común, como la justificación del derecho y del Estado, pero podemos vislumbrarlos también en un acalorado debate sobre si la propiedad privada emana del derecho natural.

Así constatamos entre muchos juristas un acuerdo sobre el carácter imperativo de las normas jurídicas que tutelan los más altos intereses de la comunidad internacional en su conjunto, pero podemos comprobar desacuerdos sobre si ciertas normas son realmente imperativas. Gómez Robledo califica a la Declaración sobre la independencia a los países y pueblos coloniales (Res. 1514 de la Asamblea General de la onu) como norma de ius cogens; estamos de acuerdo, pero sin duda alguna, juristas británicos y de países antaño colonialistas no serán tan entusiastas como el maestro jalisciense respecto de esa afirmación.

Intento de aplicación de las refutaciones a los sofistas de Aristóteles, a los negadores y sostenedores del ius cogens

Recordemos la distinción que hace el padre de la Lógica entre premisas axiomáticas de un silogismo (verdades evidentes a las que se llega mediante inducción o intuición) y premisas demostrables. Con esa base, podemos sostener que la afirmación de que las normas imperativas del derecho internacional son necesariamente hipotéticas y subjetivas es tan sólo demostrable y dista mucho de ser axiomática.

Por tanto, toda conclusión basada en esa premisa es contingente y adolece necesariamente de la debilidad que lleva aparejada esa condición. La gran aportación de Aristóteles fue la aceptación de silogismos dialécticos, basados en opiniones razonables, que no obstante su valor retórico, no producen ciencia. Esos silogismos dialécticos son de especial interés para los juristas.

El juez o árbitro puede resolver un caso mediante un silogismo judicial, compuesto por una premisa mayor (afirmativa y universal, que expresa una norma que no requiere demostración, pero que puede tener dos o más lecturas); por una premisa menor o fáctica (afirmativa y particular que sí requiere demostración y que seguramente presenta versiones distintas del actor y del demandado), y por una conclusión.

Ese silogismo será científico en la medida en que la norma sea clara y sólo pueda tener una interpretación y si los hechos han sido demostrados y se adecuan al supuesto jurídico de la premisa mayor. Por otra parte, sabemos que el silogismo judicial no resuelve todos los problemas porque a menudo la premisa mayor o normativa permite más de una lectura o bien porque ese silogismo no soluciona todos los puntos petitorios de las partes.

Es entonces cuando el silogismo dialéctico de Aristóteles, con premisas demostrables que expresan una opinión razonable, puede llegar a una conclusión que, sin ser científica, lleva a un resultado igualmente razonable y plausible que, expresada mediante una correcta retórica, como la entendía el filósofo estagirita, puede llevar al argumentador a un fin favorable.

Igualmente, una doctrina es válida si sus postulados son dialécticos, razonables y contingentes, si bien no produce ciencia.

Refutamos la premisa dialéctica que afirma que las normas imperativas del derecho internacional son necesariamente hipotéticas y subjetivas. Basamos esa refutación en los razonamientos de los sostenedores de la existencia objetiva de algunas de esas normas imperativas. En la actualidad contamos con el hecho de que existe un orden público internacional codificado e incorporado en la Carta de las Naciones Unidas y otros tratados.

Ningún Estado afirma, por ejemplo, tener derecho de agredir a terceros y, cuando lo hace, intenta justificar su acción normalmente con falacias y niega ser agresor. Por tanto, podemos afirmar que, puesto que la premisa planteada en la segunda oración de este párrafo se basa en la realidad, en el reconocimiento universal de la norma, la misma es axiomática.

Respecto de la negación del carácter positivo de múltiples normas de ius cogens, nos bastaría con reiterar como premisa axiomática o réplica la existencia de múltiples normas de ius cogens positivadas en tratados internacionales que consagran un orden público. Con base en estas afirmaciones, podemos sostener que las tesis de los negadores del ius cogens internacional, por nosotros refutadas, encajan en la noción aristotélica de sofisma, o por lo menos de paralogismo que, según el padre de la lógica son falacias o raciocinios equivocados, presentados de buena fe.

Si somos generosos, podemos aceptar que un silogismo basado en las premisas de los negadores del ius cogens internacional sería a lo sumo un silogismo dialéctico que produce una conclusión contingente y razonable para una minoría. Afirmamos también que ese razonamiento, que está sujeto a demostración, no produce ciencia.

Intento por aplicar la doctrina de Cicerón a los negadores y sostenedores del ius cogens

De las tesis de Cicerón podemos aplicar a nuestro estudio la determinación de lo que el orador filósofo llama el “estado de la causa”, que se determina con el primer conflicto. Así podemos identificar el primer conflicto cuando los positivistas y voluntaristas rechazan tanto el derecho natural como la existencia de normas de ius cogens positivadas en tratados y por la opinio iuris de la comunidad internacional de Estados en su conjunto.

Cicerón, de manera similar a Aristóteles, considera que hay dos clases de premisas que él llama “estados de causas jurídicos”, los absolutos, que contienen lo suficiente para establecer su veracidad, y los asuntivos, cuando se requieren elementos externos para rechazarlos.

Hemos encontrado algunas dificultades para aplicar las tesis ciceronianas al debate sobre el ius cogens, porque sus reglas sobre el debate judicial se refieren más a un debate entre actor y demandado que a debates entre representantes de gobiernos y entre académicos. No obstante, así como calificamos a las premisas de los negadores del ius cogens como meramente demostrables, si seguimos la clasificación del orador romano, las podemos clasificar de estados de causa jurídicos como asuntivos; es decir que requieren de elementos externos para su comprobación.

Por otra parte, después de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969, podemos calificar las tesis de los sostenedores del ius cogens de estados de causa jurídicos absolutos, que contienen lo suficiente para establecer su veracidad (12).

Continuará

Notas

1. Véase documento ONU: A/CONF.39/11, pars. 27 y 28, p. 341.

2. Véase documento ONU A/CONF.39/Add.1, par. 16, p. 215.

3. Véase Decaux, Emmanuel, Droit international public, 3a. ed., París, Datloz, pp. 56-60.

4. A/CONF.39/11, par. 42, p. 343.

5. A/CONF.39/11, par. 48, p. 335.

6. Ibídem, par. 12, p. 519.

7. A/CONF.39/Add. 1 par. 18, p. 100.

8. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU llegó a afirmar en uno de sus informes: “There is not as yet any generally recognized criterion by which to identify a general rule of international law having the caracter of ius cogens” (Por el momento no hay ningún criterio reconocido para identificar una norma general de derecho internacional que tenga el caracter de ius cogens). Year Book of International Law Commission, vol. II, 1963, p. 198.

9. Véase Pastor Ridruejo, José A., La Determinación del Contenido del Ius Cogens, Madrid, 1972, ponencia en el IX Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, citado por Gómez Robledo, op. cit., nota 2, pp. 155 y 156.

10. Véase Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the Codified Law of Treaties, Temis, núms. 33-36, 1973-1974, pp. 85-111, citado por Gómez Robledo, op. cit., nota 2, pp. 156 y 157.

11. Véase Yasseen, Mustafá Kamil, Reflexions sur la determination du ius cogens, París, Pedone, Société française pour le droit internacional, 1974, p. 208, citado por Gómez Robledo, op. cit., nota 2, p. 157.

12. Nos dice Gómez Robledo, op. cit., nota 2, p. 161: “en su opinión consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara Occidental, la Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolución 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y ss.) y le da, según resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurídica. Los razonamientos de la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolución 1514 como mera ‘recomendación’”.

Es embajador de México, licenciado, maestro y doctor en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y en la Universidad Iberoamericana de la ciudad de México.

Tomado de: bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/10/art/art1.pdf (15/09/2013)

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