La Gaceta Jurídica

La argumentación jurídica en torno al ius cogens internacional

(Parte III)

Foto: en.wikipedia.org

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La Gaceta Jurídica / José Luis Vallarta Marrón

00:00 / 29 de octubre de 2013

Intento por aplicar la doctrina de Platas Pacheco a los negadores y sostenedores del ius cogens

Nos dice la jurista y filósofa mexicana María del Carmen Platas Pacheco, que el pensamiento jurídico ha estado separado a través de la historia por dos discursos: “a) el clásico que reconoce la existencia de lo debido, lo justo y lo igual, por naturaleza, y b) el nacido con la Ilustración del siglo xviii, que consideró lo debido, lo justo y lo igual como meras convenciones”.

También nos recuerda que filósofos de la antigüedad reconocían que el objeto tiene identidad propia; que pensadores posteriores afirmaron, a la manera de los antiguos sofistas, que es el sujeto quien da realidad al objeto, y que con esta última tesis, el positivismo pretendió que sólo lo que está al alcance de nuestro conocimiento es comprobable.

Como consecuencia de lo anterior se concluyó que, en derecho, lo debido, lo justo y lo igual es lo que la mayoría opine, lo convenido. Por el contrario, para las escuelas aristotélico-tomistas el derecho debe orientarse al bien común, con independencia de la opinión de la mayoría. Afirma Platas Pacheco que la argumentación jurídica, como acto prudencial, necesita fundamentarse en un principio universal que sirva de referencia principal para las predicaciones secundarias; que la prudencia es una virtud del intelecto que, mediante la razón práctica, aplica el principio de la debitud al caso concreto. Distinguimos la razón práctica como un raciocinio distinto del especulativo, que busca los primeros principios, punto de partida de cualquier investigación (1).

Para Platas Pacheco el razonamiento prudencial es práctico deductivo, sin embargo, es antecedido por un razonamiento inductivo por parte de la razón universal, a partir del cual se descubre mediante el conocimiento de las cosas particulares los principios universales que las rigen.

Hasta este punto el razonamiento todavía no es prudencial sino hasta que se vuelve por vía de descenso a la realidad de la que se partió, que es proporcionalmente igual al principio universal que la determina, aunque esencialmente distinto a éste, de ahí que se haga atribuirle a una realidad concreta las características esenciales de aquel principio universal (2).

Platas Pacheco nos propone a la analogía de la proporcionalidad como el método específico del derecho para la interpretación de la norma. Así se descubre la proporción entre el principio de lo debido, a la luz de un orden previamente establecido, y el primer analogado, y después se llega, mediante la analogía de la atribución, a lo que se predica secundaria o accidentalmente. De esta manera nos ofrece una argumentación jurídica analógica, que percibimos como complementaria, que versa sobre lo probable y no necesario, que admite relaciones de proporción y atribución.

Sabemos que para los positivistas no existe lo debido, lo justo en un orden previamente establecido por la razón a partir de un método inductivo y empírico, al menos en la ciencia del derecho, y se afanan por estudiar el deber ser sólo en la ley, en la norma jurídica. Aducen que estudiarlo fuera de ella es salir del terreno de lo jurídico para entrar en el ámbito de otras disciplinas y órdenes normativos no jurídicos que también se ocupan del deber ser desde otra perspectiva.

Para los positivistas, el deber ser, percibido fuera de la norma jurídica, es un ente cambiante casi al infinito en conciencias subjetivas y volubles (3). Al parecer, los positivistas olvidaron que ya Santo Tomás de Aquino afirmaba que las leyes humanas no pueden tener la certeza de las ciencias y conclusiones demostradas, ni es necesaria tal perfección, ¿por qué entonces reconocieron el deber ser sólo en la norma jurídica, si es posible encontrarlo en la razón, en la naturaleza de las cosas, al menos en su aspecto básico o fundamental? (4).

Con Platas Pacheco aceptamos a la analogía como método argumentativo intermedio entre lo unívoco y lo equívoco y ahora aceptamos que la pragmática está entre lo necesario y lo plausible, probable o contingente, entre lo universal y permanente, pero en un diálogo pragmático que cuestione respuestas consideradas como inamovibles e irrefutables.

También aceptamos que ese método argumentativo tiene raíces en el en sí de la naturaleza humana, en el de la naturaleza de las cosas y en la analogía de la proporcionalidad y de la atribución, mediante la cual se buscarán la similitudes y diferencias al través de un razonamiento práctico, como arte, que no como ciencia, partiendo de un principio logrado con inducción, desde la realidad y la verdad de las cosas, para deducir con múltiples posibilidades un analogado principal y luego otras proposiciones como analogados secundarios por atribución.

Platas Pacheco rechaza como argumentaciones jurídicas necesarias (opuestas a las contingentes) las basadas únicamente en entinemas o argumentos retóricos (que Aristóteles llama dialécticos, cuyas premisas sólo son demostrables). Sostiene que la argumentación jurídica debe ser analógica para buscar como principio absoluto lo debido, lo justo por naturaleza.

Si un negador del ius cogens afirma que los Estados pueden acordar cualquier cosa, por indebida o injusta que sea, y dan valor jurídico a ese acuerdo, están privando al derecho del contenido ideal que debe tener como ciencia del deber ser. Felizmente, si bien se reconoció en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que las normas imperativas emanan de la aceptación y reconocimiento de la comunidad internacional en su conjunto, sin aceptar expresamente un principio universal del cual emanen las normas imperativas, debemos preguntarnos: ¿qué sería lo debido respecto de la norma imperativa que reconoce la Convención de Viena como ius cogens? Si seguimos el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, el principio universal sería el bien común. Así obtenemos el primer principio, del cual deducimos la existencia de las normas de ius cogens como un primer analogado. A continuación, mediante una analogía de la atribución descubrimos lo debido, lo que la comunidad internacional de Estados en su conjunto considera como norma imperativa no derogable por un acuerdo particular entre Estados, con un contenido que expresa lo justo, lo necesario y el deber ser del primer analogado.

Resulta evidente que las normas aludidas descienden de lo debido, del principio universal que las determina, que encuentran en el sí del derecho, así se llega al primer analogado expresado en el artículo de la Convención de Viena que reconoce la existencia de normas imperativas del derecho internacional. La propia Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados nos da unas reglas para la interpretación de esos acuerdos internacionales mediante las nociones de la buena fe, del uso del sentido corriente del lenguaje y del objeto y fin del documento por interpretar.

Apliquemos ahora el método de interpretación de Platas Pacheco a las normas sobre derechos humanos y las específicas de esa rama aplicables a los conflictos armados. Primero, busquemos lo debido a la luz de un orden previamente establecido; así llegamos nuevamente al bien común como primer principio que expresa lo debido, el en sí del derecho.

Después, mediante un método deductivo llegamos a lo segundo, a las normas tutelares de la dignidad de la persona humana, tanto en tiempos de paz como en los tiempos de guerra. Por tanto, cualquier interpretación que se aparte del principio universal de lo debido, se apartaría de una hermenéutica correcta.

Podemos percibir que, salvo los positivistas y voluntaristas que negaron el ius cogens internacional o la conveniencia de su reconocimiento expreso en la Convención de Viena, los sostenedores de la existencia de esas normas imperativas buscaban, sin decirlo expresamente, lo debido en el orden que reconoce Platas Pacheco y que hemos identificado en el bien común como justificación del derecho y del Estado.

Intento por aplicar la doctrina de Perelman a los negadores y sostenedores del ius cogens

Como muchos otros pensadores, Perelman distingue entre razonamientos analíticos o lógico-formales y razonamientos dialécticos o retóricos. Esa terminología es aristotélica. Recordemos que el Estagirita, a lo que hoy llamamos Lógica, el llamó analíticos y que a las premisas basadas en una opinión razonable las llamó dialécticas.

Encontramos que tanto los sostenedores de la existencia de un ius cogens internacional como los negadores de esa institución jurídica recurrieron a razonamientos analíticos o lógico formales.

Nos parece que quienes, sin negar la existencia del ius cogens internacional, se negaron a incluir esa noción en la Convención sobre el Derecho de los Tratados usaron argumentos dialécticos o retóricos. Recordemos que la delegación de Francia sostuvo:

Aún los procedimientos mejor ideados de solución de las controversias, incluso el recurso a la Corte Internacional de Justicia, no pueden compensar la falta de precisión en la redacción de los textos. Se dará al juez tan amplio arbitrio que se convertirá en legislador internacional, función que evidentemente no le corresponde (5).

Esa argumentación, según la clasificación de Perelman, es también un razonamiento dialéctico o retórico que ese autor definió como “técnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio”.

Si tomamos lo dicho por Perelman respecto de la fuerza de una argumentación, que ese pensador la mide por la capacidad de la misma para convencer a un auditorio universal, podemos concluir que los sostenedores de la existencia de un ius cogens internacional esgrimieron argumentos fuertes, así como los que promovieron la inclusión en la Convención respectiva de un artículo sobre la nulidad de los tratados contradictorios de esas normas imperativas, pues la mayoría de los Estados representados en la Conferencia de Viena apoyaron sus tesis.

Por otra parte, Perelman nos diría que los argumentos de los negadores de la institución jurídica estudiada y de la delegación de Francia fueron débiles (según la clasificación de ese autor), pues sólo convencieron a un auditorio particular.

No consideramos concluyente la tesis de Perelman (quien no se preocupa por la verdad de los argumentos), porque una minoría puede tener razón y sus argumentos pueden ser más acertados que los de una mayoría indoctrinada. No obstante, la aplicación que hemos hecho a los negadores y sostenedores del ius cogens de la clasificación del filósofo ahora estudiado (argumentos fuertes y débiles) nos satisface, pues en la actualidad sí existe una convicción fuerte sobre la existencia de un orden público internacional con efectos nulificadores de los pactos acordados en violación de ese orden.

Perelman nos dice que todo argumentador busca un punto de acuerdo con su auditorio, y clasifica los puntos de acuerdo en los relativos a lo real (hechos, verdades y presunciones) y los relativos a lo preferible (valores y jerarquías).

Los negadores del ius cogens buscaron un punto de acuerdo con su auditorio académico sobre lo que ellos percibían como verdad, esto es, la imposibilidad de trasponer la noción de orden público del derecho interno al ámbito internacional. Mientras el auditorio académico fue positivista, el punto de acuerdo permitió la adhesión de un auditorio particular, pues el ius naturalismo nunca desapareció y evitó la adhesión de un auditorio universal.

Quienes aceptaban el ius cogens, pero encontraban dificultades enormes e insuperables para determinar, con la precisión que exige la seguridad jurídica, las normas pertenecientes a esa categoría, colocaban a las normas imperativas como pertenecientes a lo real (hechos, verdades o presunciones), según la clasificación de Perelman, y a su existencia como una verdad.

No obstante, esos argumentadores veían en la identificación de algunas normas imperativas algo meramente preferible y carente de certeza. En esta posición encaja lo dicho por el filósofo estudiado respecto de que sí hay valores que pueden recoger la adhesión de un auditorio universal por su generalidad, pero que esa adhesión se pierde al deducir otros valores de esa generalidad. Quienes sostuvieron esta posición se apoyaron en premisas no aceptadas por la mayoría.

Hemos visto que en la Conferencia de Viena un grupo mayoritario de delegaciones aceptaba el ius cogens internacional y no encontraba dificultades para identificar con cierto grado de certeza esas normas imperativas en la aceptación y reconocimiento de ellas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Esas delegaciones encontraron un punto de acuerdo con un auditorio universal integrado por una opinio iuris generalizada y por la mayoría aplastante de los Estados representados en la Conferencia de Viena.

Esos argumentadores partieron, si aplicamos la tesis de Perelman, de puntos de acuerdo relativos a lo real y a las verdades por ellos aducidas. Dudamos sobre el dicho de Perelman cuando afirma que las verdades, que al parecer siempre considera subjetivas, suelen convencer únicamente a un auditorio particular. Afirmamos que, por supuesto, sí hay puntos de acuerdo presentados como verdad, que pueden atraer a un auditorio universal.

El autor estudiado nos habla de los lugares comunes como punto de partida del argumentador. En los sostenedores del ius cogens y de la conveniencia de su inclusión en la Convención sobre los Tratados Internacionales, detectamos el uso de un lugar común manifiesto en el interés de la mayoría en poner coto a las atribuciones del Estado para celebrar acuerdos violatorios del orden público internacional.

Perelman trata las presunciones desde un punto de vista más filosófico que jurídico y hace emanar las presunciones de lo normal. Podemos decir que quienes aceptaron los postulados expresados en el párrafo precedente y reconocieron el ius cogens internacional, encontraron apoyo para sus tesis en la presunción (punto de acuerdo relativo a lo real) de que es normal que la sociedad, tanto nacional como internacional, identifique normas inderogables por acuerdos particulares.

La noción de argumentos cuasi-lógicos de Perelman nos sirve para analizar los discursos en torno al ius cogens internacional. Este filósofo afirma que los argumentos que él llama cuasi-lógicos hacen referencia a nociones de: a) contradicción o incompatibilidad; b) de identidad completa o parcial, o c) de transitividad. Encontramos que quienes se opusieron a la inclusión del ius cogens en la Convención de Viena recurrieron a argumentos cuasi-lógicos.

Así, la delegación de Francia recurrió a la noción de incompatibilidad entre el principio pacta sunt servanda y la pretensión de hacer ilícitos y nulos ciertos tratados con base en un “supuesto” orden público internacional no determinado. Esa tesis fue discutible, no así la existencia de normas imperativas que, en nuestra opinión, fue demostrada mediante argumentos lógico-formales.

Ya vimos que la identidad completa o parcial es presentada por Perelman como argumento cuasi-lógico. Los sostenedores del ius cogens y de su inclusión en la Convención de Viena encontraron una identidad entre el orden público interno y el internacional.

Nos asalta una duda respecto de si la identificación del orden público internacional, en sus generalidades o rasgos principales, tiene que ser argumentado necesariamente con premisas cuasi-lógicas, no axiomáticas, o si pueden usarse demostraciones formales pertenecientes a la Lógica.

Creemos que en la actualidad no puede negarse la existencia de un orden público internacional, por mucho que sufra embates y violaciones de las grandes potencias, y que sí existe la identidad con el orden público interno que identificaron los autores de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Perelman nos lleva a considerar argumentos basados en la estructura de lo real, a buscar la solidaridad entre afirmaciones ya aceptadas y otras cuya aceptación se busca, y a unir un fenómeno con sus causas y consecuencias. Nos parece que los defensores del ius cogens y de su inclusión en la Convención de Viena usaron la argumentación descrita.

Los sostenedores de esta posición, entre otras posibles normas imperativas, reconocieron como tales las relativas a la prohibición del uso de la fuerza, a la solución pacífica de las controversias y a los derechos humanos fundamentales. Percibimos que esos argumentadores establecieron una solidaridad entre la aceptación universal de esas normas y la consecuencia lógica de la nulidad de todo acuerdo que pretenda contradecirlas.

En cuanto a las causas y consecuencias de ese fenómeno, creemos que los argumentadores se basaron en la realidad del desarrollo del derecho internacional desde la Carta de San Francisco, que tuvo como causa el interés en evitar el flagelo de la guerra y como consecuencia un notable progreso en la aprobación de tratados y declaraciones que desafortunadamente no han encontrado cabal cumplimiento.

Perelman analiza los argumentos de disociación

Entre los negadores del ius cogens internacional encontramos discursos que pretendieron mostrar que la transposición de la noción del orden público del ámbito interno al internacional es más que imposible, e insistieron en la disociación de esos campos. Recordemos, por ejemplo, a Rousseau, quién afirmó que la noción de un orden público es prácticamente inexistente en derecho internacional por la estructura individualista y voluntarista de la comunidad internacional.

El filósofo-jurista estudiado nos dice que la Lógica jurídica, especialmente la judicial, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.

Analicemos el siguiente silogismo que seguramente hubiera tenido que aceptar la delegación de Francia:

Premisa mayor o normativa: la Carta de la onu prohíbe el uso de la fuerza de manera imperativa.

Premisa menor o fáctica: los Estados A y B acordaron usar la fuerza contra un tercero en violación de la prohibición citada en la premisa mayor.

Conclusión: el acuerdo entre los Estados A y B es nulo.

No obstante, la delegación de Francia votó en contra de la Convención de Viena, porque concibió su misión como guardiana de la seguridad jurídica y del principio pacta sunt servanda.

A pesar de nuestra presunción de su posible aceptación del silogismo transcrito, esa delegación argumentó en contra de la codificación del ius cogens en la Convención sobre los Tratados entre Estados ante la dificultad por ella percibida para la identificación de normas imperativas nulificadoras de tratados que las contravinieren.

Efectivamente, constatamos una lógica superada entre los negadores del ius cogens, pero en gran medida, una lógica jurídica como la concibe Perelman, es decir basada en premisas dialécticas o retóricas que, según Aristóteles, no produce ciencia.

Sostiene Perelman que el razonamiento judicial, tal como actualmente se concibe, no permite establecer una distinción clara entre el derecho natural y el positivo. Si al jurista llamado a interpretar la ley, sobre todo al juez, no se le sujeta con una camisa de fuerza que lo obligue a una aplicación gramatical de la ley, sino que se le permite buscar lo equitativo, lo razonable y lo aceptable, según Perelman, es obvio que el uso de esas nociones incorporan al derecho positivo, a través de la argumentación, elementos ius naturalistas, respecto de los cuales encontramos un manifiesto temor entre los negadores del ius cogens internacional porque, según ellos, la disposición propuesta por la Comisión de Derecho Internacional de la onu significaría el retorno del derecho natural y del subjetivismo.

Continuará

Notas

1. Cicerón, La invención retórica, Madrid, Gredos, 1997.

2. Véase Runes, Dagoberto D., Diccionario de filosofía, México, Grijalbo, 1969.

3. Véase Platas Pacheco, María del Carmen, Filosofía del derecho. Analogía de proporcionalidad, 2a. ed., México, Porrúa, 2006, pp. 36 y 37.

4. Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, 8a. ed., México, Itam Distribuciones Fontamara, 2001.

5. Véase Vallarta Marrón, José Luis, “Problemas de lenguaje para la comunicación entre juristas de diversas escuelas y épocas”, Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, vol. 1, núm. 1, julio-diciembre de 2005, pp. 53-75.

Es embajador de México, licenciado, maestro y doctor en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y en la Universidad Iberoamericana de la ciudad de México.

Tomado de: bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/10/art/art1.pdf (15/09/2013)

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