La Gaceta Jurídica

La argumentación jurídica en torno al ius cogens internacional

(Parte final)

Foto: menschenrechte.org

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La Gaceta Jurídica / José Luis Vallarta Marrón

00:00 / 01 de noviembre de 2013

Intento por aplicar la doctrina de Alexy a los negadores y sostenedores del ius cogens

Sigamos a Alexy, quien aplica la teoría del discurso de Habermas a su teoría de la argumentación. Este último filósofo sostiene que todo hablante tiene una pretensión de validez que se expresa mediante actos de habla: a) constatativos (cuando se pretende tener la verdad); b) regulativos (se dan cuando se sostiene que lo mandado o exigido es correcto) y c) representativos (cuando hay sinceridad).

Podemos apreciar que los sostenedores del ius cogens, tanto los que favorecían un artículo en la Convención de Viena, como los que se oponían a esa inclusión, se expresaron con actos de habla constatativos, pues pretendieron que sus enunciados eran verdaderos; también actuaron convencidos de la existencia de normas imperativas no derogables por acuerdos particulares, por lo que sus actos de habla regulativos manifestaron que lo mandado por las normas ius cogens es siempre correcto y fueron igualmente representativos por la sinceridad de sus posiciones.

Si bien tenemos que expresar dudas sobre lo afirmado por Habermas en el sentido de que la verdad y la corrección de las proposiciones depende del consenso, en el caso de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, el consenso logrado mayoritariamente es claro indicio de la corrección del resultado logrado.

Alexy distingue entre derechos basados en reglas y derechos basados en principios, y califica a estos últimos de derechos prima facie; agrega que, en el marco de una argumentación, los derechos basados en reglas son objeto de subsunción, en tanto que los basados en principios son objeto de ponderación, pues son derechos reconocidos para ser respetados en la mayor medida posible.

En los debates habidos en la Comisión de Derecho Internacional, en la Asamblea General de la onu (Organización de las Naciones Unidas) y en la Conferencia de Viena, no encontramos que orador o gobierno alguno haya considerado que los derechos expresados en normas calificadas como Principios de las Naciones Unidas (artículo 2 de la Carta de la onu) son derechos prima facie.

Recordemos que no se puso en duda que la prohibición del uso de la fuerza y la obligación de resolver las controversias por medios pacíficos son normas imperativas. Es verdad que los principios contenidos en el artículo citado están expresados en reglas bajo la forma de obligaciones, pero ello no afecta nuestra argumentación, pues para toda obligación existe un derecho correlativo.

Por tanto, creemos que los participantes en los debates citados no consideraron que los Principios de la Carta de la onu expresaran derechos prima facie ni que los hechos presuntamente violatorios de los derechos y obligaciones incorporados en esos principios tuvieran que ser ponderados y no susbsumidos a la norma y apreciados como relativos a la luz de otros principios.

Tal vez nuestro problema con la tesis de Alexy es que sólo se refiere a principios no incorporados en reglas o a reglas que por su naturaleza admiten ponderación con otras; por ejemplo, una norma que garantizara la libertad de prensa en la medida en que no afecte la honra de terceros ni revele información de naturaleza confidencial y privada; en este caso, el juez puede recurrir a la ponderación para determinar el alcance de la norma y del principio incorporado en ella.

Alexy nos dice que el derecho está llamado a superar las limitaciones del discurso práctico. Entendemos que para Alexy es práctico todo discurso no sometido a reglas específicas, como es el discurso jurídico, sobre todo en el terreno de la dogmática.

Percibimos entonces la afirmación de Alexy en el sentido de que si una controversia no se resuelve entre las partes mediante negociación y un discurso práctico, el juez y la coacción del Estado superan las limitaciones de ese discurso a veces ajeno al derecho. Nos dice que en el discurso jurídico se dan tres procedimientos que trataremos de aplicar a los debates sobre el ius cogens internacional.

Primero, la Conferencia de Viena reconoció la norma jurídica mediante la selección de propuestas y la aprobación de la que se consideró idónea; en segundo lugar, ya reconocida y positivada la norma sobre el ius cogens internacional, surge la argumentación jurídica o el discurso jurídico que no resuelve el caso ni da una respuesta correcta (por ejemplo, todos los debates académicos sobre qué normas pueden entrar en la categoría de normas imperativas) y, tercero, el proceso judicial decisorio que da una respuesta única y obligatoria entre las discursivamente posibles.

Recordemos que la Conferencia de Viena incorporó en la Convención sobre los Tratados un procedimiento para solución de controversias respecto la pretensión de nulidad de un tratado, que incluye la solución judicial en la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.

Entendemos que Alexy reconoce que la decisión judicial, cuando adquiere la calidad de cosa juzgada, es final, obligatoria y única, pero sólo respecto del caso que resuelve, pues una sentencia puede ser errónea y puede darse también un cambio de tesis judicial.

Recordemos que, según Alexy, el procedimiento para la argumentación jurídica debe someterse a cuatro exigencias: debe hacerse dentro de las normas jurídicas vigentes; debe tomar en cuenta precedentes; debe enmarcarse en la dogmática, en el sistema jurídico al que pertenece, y debe fundamentarse correcta y racionalmente.

Podemos comprobar que quienes se opusieron en la Conferencia de Viena a que se reconociera la nulidad de tratados contradictorios de una norma de ius cogens, adujeron que la incorporación de tal disposición era contraria al principio pacta sunt servanda, norma vigente de aplicación universal.

Quienes adujeron la necesidad de reconocer esa nulidad se apoyaron en el surgimiento de un sistema jurídico compatible con la indudable vigencia del principio pacta sunt servanda que, indudablemente, contiene normas imperativas que limitan la potestad del Estado para celebrar tratados contrarios a ese sistema y que, si bien las partes actuaron racionalmente, podemos encontrar mayor corrección entre quienes reconocieron la existencia de normas imperativas y apoyaron la codificación de los efectos de la violación a las mismas.

Para Alexy, la justificación interna trata de comprobar si la decisión (o la argumentación y la conclusión de la argumentación, podemos agregar) es consecuencia lógica de las premisas que se aducen como fundamentación, en tanto que el objeto de la justificación externa es la corrección de las premisas.

Si bien en los debates sobre la materia no encontramos que los alegatos se hayan presentado con la forma de silogismos, podemos intentar expresar las argumentaciones estudiadas en forma de silogismos para considerar las justificaciones internas y externas.

Empecemos por los negadores del ius cogens, su silogismo podría expresarse así:

Premisa mayor. Para que exista un orden público dentro de un sistema, se requiere órganos legislativos y judiciales que lo determinen;

Premisa menor. En el derecho internacional no existen órganos legislativos ni judiciales con jurisdicción obligatoria;

Conclusión. Por tanto, no existe un orden público internacional ni normas imperativas que limiten la potestad de los Estados para celebrar tratados.

Según Alexy, para la justificación interna se debe contar con una referencia a una norma de validez universal. Efectivamente, en el silogismo judicial la premisa mayor o normativa es afirmativa y universal. La justificación interna, nos dice Berumen, nos presenta posiciones opuestas como posibles y no nos ayuda a seleccionar una de ellas, para ello debemos recurrir a la justificación externa, en esta parte de nuestro estudio, a los criterios de Alexy para determinar la posición o argumentación que consideramos correcta (1).

Los sostenedores de la negación descrita podrían aducir como justificación interna a las reglas del silogismo y como justificación externa a la noción de la soberanía del Estado y su capacidad ilimitada para acordar tratados según su voluntad. Creemos que la justificación externa, así aducida, se enfrenta al problema de la evolución de la noción de soberanía que pasó de ser un concepto absoluto a uno relativo.

En cuanto a la justificación externa o corrección de las premisas, Alexy nos propone que fundamentemos las premisas en reglas de derecho positivo, en enunciados empíricos como presunciones y reglas procesales o en reformulaciones de normas o premisas. Creemos que, en su tiempo, los negadores de la existencia del ius cogens internacional pudieron presentar una justificación externa en las reglas de derecho positivo para la premisa mayor y en enunciados empíricos para la premisa menor.

El problema que vemos en la justificación externa de las tesis de los negadores del ius cogens se encuentra en que no se toma en cuenta la evolución del derecho internacional público en los siglos xx y xxi.

Intentemos ahora formular un silogismo para las tesis de quienes, sin negar la existencia del ius cogens, se negaron a su codificación en la Convención sobre el Derecho de los Tratados; ese silogismo pudiera expresarse así:

Premisa mayor. El derecho internacional ha evolucionado hacia la aceptación de normas imperativas, no derogables por acuerdos particulares entre Estados;

Premisa menor. No obstante, no hay acuerdo sobre cuáles son las normas imperativas que deben tener ese efecto derogatorio;

Conclusión. No se debe correr el riesgo de dejar al arbitrio de Estados particulares la anulación unilateral de tratados con base en supuestas normas imperativas, ni codificarse el ius cogens en una Convención sobre Tratados entre Estados.

La justificación interna de este silogismo la encontramos en la universalidad de la afirmación que sostiene el reconocimiento del ius cogens y en la corrección del paso de las premisas a la conclusión, en tanto que la justificación externa la encontramos en el enunciado empírico de la ausencia de acuerdo sobre cuáles son las normas imperativas cuya violación lleva aparejada la nulidad del acto violatorio.

Intentemos ahora expresar en un silogismo la posición de las delegaciones que lograron incorporar en la Convención de Viena un artículo codificador del ius cogens:

Premisa mayor. El derecho internacional ha evolucionado hacia la aceptación de normas imperativas no derogables por acuerdos particulares entre Estados;

Premisa menor. Existe ya un acuerdo considerable sobre muchas normas que pueden ser consideradas normas de ius cogens y, en el correr del tiempo, la práctica de los Estados y la jurisprudencia habrán de aclarar el carácter imperativo de algunas normas;

Conclusión. Procede la codificación del ius cogens en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados.

La justificación interna de este silogismo la encontramos en la universalidad de la premisa mayor y en la apreciación de que la conclusión es consecuencia lógica de las premisas. En cuanto a la justificación externa, puede fundamentarse en el derecho positivo (Carta de la onu, convenciones sobre derechos humanos y sobre derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados), en enunciados empíricos y reformulaciones de un nuevo derecho, manifiesto en expresiones gubernamentales de lege ferenda. El ius cogens, presentado por la Comisión de derecho internacional de la onu como lege ferenda, es hoy reconocido o positivado como lex lata.

Intento por aplicar la doctrina de MacCormick a los negadores y sostenedores del ius cogens

Para Neil MacCormick, la argumentación jurídica debe estar de acuerdo con los hechos establecidos y con las normas vigentes e insiste en que justificar una decisión jurídica quiere decir asegurar la justicia conforme a derecho.

Para este autor escocés, lo esencial es que gente honesta y razonable pueda discrepar, lo cual provoca que nuestra razón prefiera unos principios antes que otros que rechazamos emocional o racionalmente.

MacCormick acepta la Lógica deductiva como instrumento del jurista, pero, como la mayoría de los pensadores modernos, es consciente de que esa Lógica no resuelve todos los problemas del derecho. Por tanto, exige que toda decisión del juez (de todo operador del derecho, podemos agregar) debe ser consistente con la norma, coherente con los valores de la sociedad y debe tomar en cuenta las consecuencias de la decisión.

El jurista, a quien ahora estudiamos, insiste en que no cabe pretender que exista un único sistema de principios prácticos y valores que sean, frente a todos los demás, suprema y perfectamente racionales; que para ser agentes racionales necesitamos otras virtudes, además de la racionalidad, tales como buen juicio, altura de miras, justicia, humanidad y compasión (2).

Creemos que los negadores del ius cogens internacional argumentaron sin cumplir con lo que MacCormick exige a todo discurso jurídico, esto es, conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes. El orden público incorporado en la Carta de la ONU es ya una realidad fáctica y jurídica que no aceptaron los negadores de la existencia de un orden público internacional, análogo al que existe en el ámbito interno. Es comprensible esa actitud de los teóricos del siglo xix o de principios del xx, pero incomprensible para nosotros en la era post–Naciones Unidas.

No obstante, seamos comprensivos con los positivistas y voluntaristas que con brillo expusieron su parecer en la Conferencia de Viena y en etapas preparatorias.

Hagámoslo teniendo presente lo dicho por MacCormick en el sentido de que “lo esencial es que gente honesta y razonable pueda discrepar, lo cual provoca que nuestra razón prefiera unos principios antes que otros que rechazamos emocional o racionalmente”.

Dicho lo anterior, con el respeto que merecen los puntos de vista opuestos a los nuestros, estimamos que los negadores de la existencia y objetividad de normas imperativas del derecho internacional no cumplieron con las exigencias del profesor escocés, quien exige que toda argumentación sea consistente con la norma, coherente con los valores de la sociedad y debe tomar en cuenta las consecuencias de la decisión.

A riesgo de ser repetitivos, nos parece que los negadores del ius cogens internacional fueron inconsistentes con las normas incorporadas en la Carta de la onu; incoherentes con los valores de la sociedad internacional, ya decidida a poner coto al poder omnímodo de los Estados. Además, no tomaron en cuenta las consecuencias de su apoyo a una doctrina extrema de la soberanía absoluta de los Estados. Sin medir las consecuencias, reiteraron ese poder estatal al grado de retroceder a los años de Grocio y de los juristas teólogos españoles, quienes, a pesar de estar imbuidos en un espíritu cristiano, tuvieron que reconocer, con base en el pensamiento predominante de su época, el derecho subjetivo del Estado para hacer la guerra.

Conclusiones

Quienes promovieron la inclusión de un artículo sobre las normas imperativas en la Convención de Viena buscaban hacer prevalecer el valor justicia incorporado en las normas de ius cogens y limitar el poder de los Estados para concertar tratados violatorios de principios de validez universal. Hemos concluido que las tesis de los negadores del ius cogens internacional no son válidas actualmente a la luz de los desarrollos del derecho internacional público.

El análisis de premisas correspondientes a las diversas posiciones muestra que las tesis que prosperaron en la Conferencia de Viena se apoyan con mayor corrección en justificaciones externas.

Encontramos que la argumentación en torno al tema de este artículo fue fundamentalmente jurídica.

Identificamos normas de ius cogens que expresan principios no sujetos a ponderación respecto de otros principios.Hemos desechado argumentos de disociación basados en rupturas no justificadas que pretenden que el orden público sólo se da en el ámbito interno.

Identificamos también argumentaciones basadas en la analogía de lo jurídico como proporcionalidad y atribución por parte de los sostenedores del ius cogens y pudimos separar en los debates lo axiomático de lo opinable en argumentos o premisas científicas y dialécticas, según la clasificación aristotélica.

Encontramos que las tesis de los negadores del ius cogens internacional fueron inconsistentes con las normas incorporadas en la Carta de las Naciones Unidas que ya establecen un indudable orden público internacional; fueron incoherentes con los valores de la sociedad internacional de la era post-Naciones Unidas y peligrosas por la implícita reiteración de los poderes omnímodos de los Estados.

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Notas

1. Véase A/CONF.39/Add.1, par. 16, p. 215.

2. Berumen Campos, Arturo, Apuntes de filosofía del derecho, México, Cárdenas, Editor y Distribuidor, 2003, pp. 333-335.

Es embajador de México, licenciado, maestro y doctor en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y en la Universidad Iberoamericana de la ciudad de México.

Tomado de: bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/10/art/art1.pdf (15/09/2013)

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