La Gaceta Jurídica

El concepto ius cogens en los conflictos internacionales

Foto: animalpolitico.com

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La Gaceta Jurídica / Sergio Rodrigo Castro

00:00 / 02 de marzo de 2012

En el presente texto haremos notar la importancia del concepto ius cogens para la seguridad y defensa desde el derecho internacional. Tomaré dos líneas argumentativas como base del análisis: el ius cogens desde los académicos y desde los Estados.

Primero, debemos entender que los académicos del derecho internacional son, usando una metáfora, pescadores que se interesan mucho por el devenir del río, pero no son el río; en este caso, los académicos estudian el derecho internacional a partir de determinados modelos teóricos, teorías o doctrinas que facilitan un estudio analítico, critico o hermenéutico del derecho internacional. En la racionalidad intelectual también (legeferenda) se acuñan ideas de desarrollo del derecho internacional.

Seguramente el estudio intelectual, el desarrollo de teorías y doctrinas pueden influir de algún modo en el devenir del derecho internacional, pero atendiendo precisamente a estos modelos teóricos no debo dejar de adscribirme al principio de voluntad soberana del Estado, es decir, quien dirá en realidad cual el devenir del derecho internacional será el Estado.

Kelsen (1) insinúa que este desarrollo podría tender al establecimiento de principios o máximas generales que se constituyan en fundamento de validez del derecho internacional: los principios  ius cogens. Este desarrollo académico influyó fuertemente en los debates propuestos por la comisión de derecho internacional al momento de la presentación del proyecto de convención sobre derecho de los tratados de 1969.

Segundo, desde una perspectiva de las fuentes del derecho y los sujetos del derecho internacional, tenemos que entender que la voluntad del Estado constituye normativamente el sistema internacional de normas, convencional o consuetudinariamente; en tal sentido, podríamos estar frente a una lectura diferente a la propuesta del anterior párrafo; pero, ¿qué tal si los Estados advierten la necesidad de desarrollo sistémico planteada por las lecturas intelectuales?, ¿los Estados podrían manifestar su plena voluntad de que existan principios ius cogens imperativos y vinculantes para la comunidad internacional?, ¿lo han hecho?¡

Es más, podría cometer seguramente el atrevimiento de comparar al derecho internacional con aquella frase de la filosofía general que expresa: si se dice que no existen cuestiones de carácter general, ¿acaso no estamos frente a una cuestión general?; es decir, el plantear imperativamente una posición absoluta sobre la voluntad soberana implica la determinación de principios de carácter imperativo y general.

Entonces, la determinación de tales principios no parece ajena al devenir normativo del derecho internacional, simplemente tendríamos que pensar en una regla de reconocimiento y una de adjudicación.

Ahora bien, la consecución de la construcción internacional ha estado marcada mucho por un vaivén expresado, en primera instancia, a través de una construcción institucional y jurídica y, en segunda, la voluntad a veces irracional del Estado. Si pensamos que luego del establecimiento de la Organización de las Naciones Unidas (onu) han muerto más personas que en el holocausto, tendríamos que pensar si realmente se han cumplido los propósitos establecidos en la carta de la onu en su artículo 1 o, más aún, tendríamos que analizar si hay un concepto convencional de paz asumido por la comunidad internacional o simplemente el concepto de seguridad internacional es un concepto desvinculado a la paz y vinculado simplemente al Estado y su voluntad.

El concepto de derecho y validez propuesto por Habermas (1998), entiende al derecho fundamentalmente como “derecho positivo con pretensión de fundamentación sistemática, como con la pretensión de interpretación vinculante e imposición coercitiva por los órganos competentes; … es a la vez un sistema de saber y un sistema de acción, puede entenderse como un texto de preposiciones e interpretaciones normativas a la vez que institución, es decir, contiene regulaciones de acción, por tanto, entrelaza entre sí motivos y orientaciones valorativas, la inmediata eficacia práctica de la que carecen los juicios morales; las instituciones jurídicas se destacan por su racionalidad comparablemente alta, pues en ella se encarna un saber dogmáticamente elaborado, es decir, articulado, elevado a nivel científico y entrelazado con una moral regida por principios” (2).

Este derecho, cuyo fin esencial es regir las relaciones en sociedades con formas de vida diferentes, plurales, vinculando los conceptos de facticidad y validez en un entramado de acción y concepción de autolegislación, enmarcado al cumplimiento de las disposiciones aceptadas de acuerdo al hábito asentado por los miembros de la sociedad, el derecho internacional debe ser un elemento de cohesión de formas de vida diferentes y vinculando los conceptos de facticidad y validez; validez entendida no solo bajo el concepto kelseniano, sino como “aquellas normas a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales” (3).

El ius cogens para el derecho internacional constituye en el elemento jurídico con pretensión de validez universal y que, si bien podría ser compartido por la sociedad internacional de Estados, quizás no lo sea tanto por la sociedad internacional de individuos.

Entonces, si pensamos en el derecho internacional como sistema, entendiendo su posibilidad de mediación entre facticidad y validez y, al mismo tiempo, su pretensión de fundamentarse sistémicamente, a razón de Habermas, entenderemos que en su núcleo central se encuentran tres elementos fundamentales, paz, desarrollo y derechos humanos, elementos que, de un modo u otro se encuentran en el citado artículo 1 de la carta de la onu.

Ahora bien, atendiendo ahora a la categoría donde este derecho pretende mediar entre facticidad y validez, entre legitimidad y legalidad, entre disposición y acción, nos encontraremos con un vacío sustancial en la carta de la onu y en las normas de derecho internacional no encontraremos una definición categórica de la expresión convencional de paz que pueda determinar el desarrollo de la acción de seguridad de la onu.

Más allá del eufemismo de que “el Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales” (4).

Entonces, el papel dialógico de la definición de paz y su acción encaminada a su facticidad la desarrolla un órgano que cuenta con 15 miembros, de éstos cinco cuentan con el privilegio de permanentes y con derecho a veto, privilegio obtenido por ser victoriosos en la segunda guerra mundial; a partir de ello podríamos afirmar que el consejo de seguridad ejerce la voluntad de la comunidad internacional en la definición del concepto de paz y su quebrantamiento para definir medidas de acción o que estamos frente a una desvinculación entre facticidad y validez, lo que podría conducir a que la comunidad deslegitime al derecho que vincula sus formas diferentes de vida (5).

Las operaciones de paz del consejo de seguridad son de tres tipos (6), Operaciones de Mantenimiento de la Paz (Peace Keeping), Operaciones de Establecimiento de la Paz y Operaciones de Imposición de la Paz; el desarrollo de estas operaciones se circunscribe a la carta de la onu, en esencia a los capítulos 6 y 77, donde se insinúa acciones para el quebrantamiento de la paz que oscilan entre el arreglo pacífico y la coerción, ya sea suave o que implique “…ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas” (8).

Esto nos lleva a pensar que el concepto de “imposición de la paz” o la posterior administración fiduciaria asumida por el Consejo de Seguridad no son cuestiones definidas expresamente como coerción trascendental suave de la que goza, por ejemplo, el derecho humanitario, por lo cual tendría que debatirse y definirse convencionalmente su contenido, de modo que, las instituciones no cuenten discrecionalmente con la definición de paz y su quebrantamiento, sino que interpreten su contenido y ejerzan acción, vinculando de este modo la facticidad y la validez y construyendo un derecho internacional de la seguridad acorde al derecho.

La relación de legitimación entre institucionalidad y juridicidad ahora se encuentra inconexa, en la medida que las decisiones más importantes en materia de paz pasen a decisión de un Consejo de Seguridad que no implique un desarrollo de un diálogo internacional, sino particular.

La paz, como concepto particular, seguirá desvinculada de la sociedad internacional de individuos y, por tanto, este derecho internacional no podría pretender que sus decisiones valgan como validez universal y menos que su contenido encuentre una facticidad fácilmente aceptable por los Estados.

Los problemas con Siria y el resto de los Estados del Medio Oriente pueden leerse desde el campo de la geopolítica, pero visto de ese modo, el derecho internacional pierde fuerza ilocucionaria. 

NOTAS:

1. Principios generales del derecho internacional público.

2. Facticidad y validez, pág. 145.

3. Ob. Cit. pág. 172.

4. Art. 39 de la carta de la ONU.

5. “Un hito importante en la historia de las operaciones de mantenimiento de la paz se dio tras la invasión en 1950 de la Corea del Sur capitalista por la Corea del Norte comunista. El Consejo de Seguridad de la ONU, observando que esto representaba un quebrantamiento de la paz, adoptó medidas, incluyendo la intervención militar, que quedaron en suspenso al asumir un mes después la URSS la presidencia del Consejo y ejercer el derecho de veto. Ante el bloqueo del Consejo, la discusión de los hechos se trasladó a la Asamblea General, que adoptó la Resolución 377 (V) de 3 de noviembre de 1950, llamada también Unión Pro Paz. A través de ésta, la Asamblea General asumía el encargarse de ‘examinar las situaciones de amenazas a la paz’ y ‘de dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas’, por lo que se arrogaba una función que corresponde al Consejo de Seguridad” en operaciones de paz. [http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/164].

6. Ob. Cit.

7. Ob. Cit.

8. Art. 42 de la carta de la ONU.

Espere…

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