La Gaceta Jurídica

El constitucionalismo internacional y los Estados nacionales

Parte II

Foto: unairunesaporelmundo.blogspot.com

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Carlos Alberto Mayón

00:00 / 06 de febrero de 2015

Las convenciones y tratados internacionales en las constituciones

El avance del Derecho Constitucional Internacional se da no solo en las convenciones internacionales, sino también por su recepción en el texto de las constituciones estaduales. Este fenómeno se ha desarrollado paralelamente al antes mencionado, durante los últimos cincuenta años.

Nos referimos a la vieja disputa entre el monismo y el dualismo. Recordemos que las constituciones y la jurisprudencia anteriores a la Segunda Guerra en principio adherían a la tesis dualista, al paralelismo del derecho internacional con el derecho interno.

En cambio, a partir de mediados del siglo XX, algunas constituciones han adherido al Derecho Constitucional Internacional incorporando a sus textos las convenciones internacionales sobre derechos humanos, en algunos casos como herramientas de interpretación del texto constitucional –el caso de la Constitución de España– o mediante la directa incorporación de esas convenciones al texto de la propia Constitución, como en el caso de la Reforma a la Constitución Argentina en 1994.

Veremos a continuación algunos ejemplos de las distintas actitudes que han tomado las constituciones anteriores y posteriores a la Segunda Guerra, respecto de la supremacía y la aplicabilidad de los tratados internacionales en el ámbito del derecho interno.

Constituciones anteriores a 1945

A manera de ejemplo, recordaremos la Constitución de Estados Unidos, en el siglo XVIII; entre las del siglo XIX, la Argentina de 1853 y, de comienzos del siglo XX, la mexicana de 1917.

Estados Unidos de Norteamérica

La Constitución de Estados Unidos dice en el artículo VI, segundo párrafo: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

Debemos advertir que este artículo de la Constitución de Estados Unidos estaba dirigido fundamentalmente a establecer la supremacía del Derecho Federal sobre el Derecho Local, más que al tema que aquí nos interesa, que es el de la prevalencia entre las distintas normas nacionales.

Así lo interpretó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, particularmente en las sentencias suscriptas por el “Chief Justice” Marshall. Corwin, comentando esta norma, la llama “el perno de la Constitución”, “puesto que combina al Gobierno Nacional y a los Estados formando un solo organismo de gobierno, un Estado Federal” (1).

Pero de todos modos queda claro que los tratados, así como la Constitución y las leyes, son la ley suprema del país. La Jurisprudencia lo expresa como “International Law is part of the Law of the Land” (Derecho Internacional es parte de la Ley de la Tierra).

La Corte Suprema de Estados Unidos tuvo una constante jurisprudencia dualista y dijo reiteradamente que la Constitución no puede resultar modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo en casos como “The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs United States” (el caso de exclusión china o Chae Chang Pin vs Estados Unidos) de 1889.

También expresó que el tratado no es válido si está en desacuerdo con la Constitución y en “Taylor vs Norton” y en “Cherokee Tobacco vs Estados Unidos” afirmó que un tratado anterior puede ser derogado por una ley posterior.

Argentina

La Constitución Argentina de 1853, en su artículo 31, no determina con toda claridad cuál es la ubicación jerárquica de los tratados internacionales, pues dice que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...”

Pero la cuestión se aclara en el artículo 27, donde adhiere al dualismo, pues los tratados deben estar “...en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” (2).

En concordancia con tales textos, antes de la reforma de 1994, la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina abrazó la posición dualista a lo largo de casi toda su historia (3).

Pero en 1992, en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, tomó una posición decididamente monista, incluso se colocó en el monismo absoluto o extremo de completa prevalencia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, pues hizo prevalecer el Derecho Internacional sobre “todo” el derecho interno.

Sin embargo, posteriormente atenuó esa posición en el caso Fibraca de 1993 y desde entonces se mantiene en la posición de monismo atenuado.

México

La constitución de México consagra una fórmula similar a la de Estados Unidos al disponer en su artículo 133 que “esta constitución, las leyes del congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados”.

También aquí queda claro que los tratados internacionales están subordinados a la Constitución.

Constituciones posteriores a 1945

Las constituciones que fueron dictadas o reformadas después de la Segunda Guerra Mundial, en general, adhieren a la doctrina monista.

Europa

Así vemos que la Constitución de Alemania Federal de 1949, en su artículo 25, dice que los tratados tienen prioridad sobre las leyes y crean derechos y obligaciones para los habitantes. Dice este artículo: “Las normas generales del derecho de gentes constituyen parte integrante del derecho federal; tendrán primacía sobre las leyes y crearán Derechos y Deberes de modo inmediato para los habitantes del territorio federal”.

La Constitución de Francia de 1958, en su artículo 55, dice que “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado de su aplicación por la otra parte”.

La Constitución de Portugal de 1976, en su artículo 16, dice: “2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre”.

En términos semejantes se expresa la Constitución de España de 1978. En su artículo 10.2 dice: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

El artículo 96.1 agrega: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordena- miento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”.

Pero esta Constitución adopta una precaución muy importante: exige, como condición para la aprobación de un tratado contrario a la Constitución, la previa revisión de la misma, en cuyo caso los órganos legitimados pueden requerir al Tribunal Constitucional que declare si existe o no esa contradicción.

Dice el artículo 95: “1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”.

De esta forma, si en España un tratado a celebrarse contiene disposiciones contrarias a la constitución, el mismo no puede concluirse hasta que la propia constitución se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado sin ese trámite previo resultaría inconstitucional.

Pero también hay constituciones que se pronuncian por el monismo absoluto o extremo. Tal lo que ocurre con la Constitución del Reino de los Países Bajos, según el texto de 1972, que en su artículo 63 dice: “Cuando lo exija el desarrollo del orden jurídico internacional, podrá un tratado apartarse de los preceptos de la Constitución...”.

Y el artículo 60, en su tercer párrafo, impide el control de constitucionalidad de los tratados: “Los jueces no podrán enjuiciar la constitucionalidad de los tratados”. América Latina

También en nuestro continente hay varias constituciones que establecen la supremacía del Derecho Internacional. Así, la Constitución de Costa Rica dice, en su artículo 7, señala que los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán vigencia desde su promulgación o desde el día que ellos designen y que tienen “autoridad superior a las leyes”, aunque en ciertos supuestos, la constitución demanda mayorías especiales en el Poder Legislativo para aprobar determinados tratados.

El tratado se ubica en un escalón intermedio entre la constitución y la ley ordinaria: tiene simultáneamente jerarquía “subconstitucional” y “supralegal”.

La Constitución de El Salvador de 1983, en su artículo 144, dice que “En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”. También es monista la Constitución de Chile de 1989, que en su artículo 5, párrafo 2, dice que “...es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Asimismo, se advierte una tendencia al monismo en otras constituciones como la Bolivariana de Venezuela que, en su artículo 23, dice que “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

La Constitución de Perú de 1979 –que no es la vigente, pues fue reemplazada por la de 1993– dedicaba nueve artículos –del 101 al 109– a los tratados internacionales y otro –el 108– al tema de la integración. Se ubicaba en el monismo, pues su artículo 101 decía que los tratados internacionales “forman parte del derecho nacional” (4).

La de 1979 agregaba que, “en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero” (artículo 101) (5). También establecía una precaución semejante a la Constitución de España, a fin de evitar conflicto con las normas de la Constitución: “Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado con el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución” (6).

El artículo que más interesa para el tema de la supremacía era el 105, que decía: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados, sino por el procedimiento que rige para la reforma de la constitución”.

Lo cierto es que con esta norma se otorgaba rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos que se equiparaban a la Norma Fundamental, con una misma jerarquía normativa. De esta manera, los tratados internacionales adquirían la supremacía y la rigidez propias de la constitución.

La Constitución de Nicaragua, en su artículo 46, enumera varios tratados internacionales, a los que asigna “Jerarquía Constitucional”. Dice el artículo citado: “En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.

Algunas constituciones van más allá y se pronuncian por el monismo absoluto. Así vemos la de Guatemala de 1985 en su artículo 46. En igual sentido, la Constitución de Honduras de 1982 también recepta este principio en su artículo 18, disponiendo que, en caso de conflicto entre el tratado y la constitución, prevalecerá el primero.

Pero en su artículo 17 se establece que si la elaboración de un tratado o convenio internacional significa la reforma de la Constitución, se exigirá que su aprobación sea realizada según el trámite de enmienda constitucional. Como se ve, es un principio semejante al de la Constitución Española.

La Constitución de Colombia de 1991, en su artículo 93 también adhiere al monismo absoluto, pues coloca a los tratados sobre todo el derecho interno (7).

Mercosur

En cuanto a las constituciones de los países que integran el Mercosur, la Constitución de Paraguay de 1992 es monista atenuada, pues, en su artículo 137, determina que “La Ley Suprema de la República es la Constitución.

Esta norma, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”.

Debe observarse que “los tratados, convenios y acuerdos internacionales” están por debajo de la Constitución pero prevalecen sobre las leyes, pues integran el orden jurídico “en el orden de prelación enunciado”. Esta Constitución tiene la virtud de ser muy clara en cuanto a la posición en que se ubica.

La Constitución de Brasil del 5 de octubre de 1988 proclama que el estado se rige en sus relaciones internacionales por el principio de la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4 “II”). Así, el Estado brasileño se configura en Estado Democrático de Derecho, teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana.

Esta Constitución ha sido calificada como monista (8) porque en su artículo 5 expresa: “1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 2. “Os direitos e garantias expressos nesta Constitução não excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

(1. Las disposiciones que definen los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata”. “2. Los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y los principios adoptados por la misma, o de los tratados internacionales de los que la República Federativa del Brasil sea parte”).

Pero debe observarse que esa cláusula no expresa un orden de prelación entre las normas; lo único que dice es que las cláusulas sobre derechos y garantías de la Constitución son operativas, no programáticas.

Continuará

Notas

1. CORWIN, Edward S. La Constitución Norteamericana y su Actual Significado. Traducción de Rafael M. Demaría. Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft, 1942; pág. 167.

2. Dice el artículo 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

3. La Corte Suprema Argentina estuvo en el dualismo hasta el año 1992, pero con una única excepción en 1948, en el caso “Merck Química Argentina”, hizo una distinción entre tiempos de paz y tiempos de guerra, y para este último caso adhirió al monismo absoluto, resolución que fue duramente criticada por la doctrina.

4. El artículo 55 de la Constitución de 1993 dice: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

5. La de 1993 no tiene una norma equivalente.

6. El artículo 57 de la de 1993 tiene términos semejantes.

7. Articulo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

8. Así lo sostiene Pinard, Gustavo. Los Derechos Humanos en las Constituciones del Mercosur. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998; pág. 170.

Es abogado y profesor argentino.

Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata N° 65, Argentina, y tomado de idcp.jursoc.unlp.edu.ar

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