La Gaceta Jurídica

El constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización

Las constituciones hablan de una ley de coordinación (Colombia, Perú) o compatibilización (Ecuador), dando a entender una relación horizontal entre la jurisdicción ordinaria y la indígena (o especial).

Justicia

Justicia FOTO: cambio.bo

La Razón (Edición Impresa) / Raquel Z. Yrigoyen Fajardo*

00:00 / 17 de abril de 2016

(Parte final)

Contenidos del reconocimiento

Sobre el pluralismo jurídico interno, las constituciones andinas mencionadas reconocen que las autoridades de las comunidades/pueblos indígenas/campe- sinos pueden ejercer funciones jurisdiccionales, resolver conflictos de acuerdo a sus propias normas y procedimientos o derecho consuetudinario. Estas cartas reconocen potestades a los colectivos indígenas y campesinos (comunidades/pueblos):

a) Potestad de darse sus autoridades e instituciones (propias/legítimas/naturales).

b) Potestad normativa de darse sus propias normas y procedimientos o su Derecho consuetudinario o costumbres.

c) Potestad de administrar justicia o de ejercer funciones jurisdiccionales (jurisdicción espe- cial)/función judicial/solución alternativa de conflictos/instancias de justicia.

Con este reconocimiento, las constituciones quebraron la identidad Estado-derecho impuesta en el siglo XIX. El monismo jurídico fue sustituido por una suerte de pluralismo jurídico interno bajo techo constitucional.

En cuanto a la competencia territorial, material y personal, hay variantes en los textos. En las constituciones colombiana y peruana prima la competencia territorial, por lo que cabe interpretar que esta es aplicada para toda persona que se halle dentro del territorio indígena, mientras que la Constitución venezolana dice que las instancias de justicia solo alcanzan a los indígenas.

En cuanto a la competencia material, la Constitución ecuatoriana y la boliviana aluden a “asuntos internos”, mientras que las demás no restringen la materia a ciertos casos, tampoco lo hace el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit). Estas competencias fueron restringidas por vías legislativa (como la Ley Orgánica de Pueblos indígenas de Venezuela) y jurisprudencial (Colombia).

La “excepcionalidad”

La larga tradición de Colombia –como la de Venezuela– cuenta con “legislación especial” y fuero diferenciado (eclesial) para los pueblos no colonizados de la Amazonia o la guajira, a los que en el siglo XIX llamaba “salvajes” o no-civilizados. Esta legislación se extendió hasta finales del siglo XX, prácticamente entroncada con la nueva Constitución en lo concerniente a la idea de un régimen de “excepcionalidad”.

Dado que Colombia fue el primer país en reconocer la jurisdicción indígena llamándola “especial”, imprimió su huella en la dogmática constitucional pluralista y fue seguida por Perú, a pesar de que en este país la población indígena es mayor. Incluso Bolivia heredó esta nomenclatura y denomina “jurisdicción ordinaria” a la no indígena en un país mayoritariamente indígena.

El límite del reconocimiento

El Convenio 169 reconoce el derecho de los pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que no sean incompatibles con los derechos humanos y fundamentales (art. 8.2). La Constitución peruana es la única que guarda consistencia con el Convenio al establecer que la jurisdicción especial no debe vulnerar los derechos de la persona (art. 149), mientras que las demás constituciones andinas son más restrictivas: limitan el reconocimiento de la jurisdicción o justicia indígena a no contradecir “la Constitución y las leyes”. Venezuela va más allá al incluir el orden público.

Estas limitaciones se tornaron en fuente de disputa política y legal porque aparecen inconsistentes con el principio del pluralismo, con la protección de la diversidad cultural y con la igualdad de las culturas que las mismas cartas constitucionales proclaman. En una sentencia progresista, la Corte Constitucional de Colombia resolvió esta aparente contradicción constitucional diciendo que la adopción del principio del pluralismo podría quedar vacía si la jurisdicción indígena tuviese que someterse a la Constitución y las leyes.

A partir de allí, estableció solo cuatro mínimos fundamentales, esto es que las decisiones de la jurisdicción indígena no podían incluir pena de muerte, tortura ni esclavitud y que debían ser de algún modo predecibles, es decir que debían respetar su propio debido proceso.

Esta sentencia sentó un precedente pluralista en Colombia y en la región. Lamentablemente, sentencias posteriores han tendido a limitar la jurisdicción especial. De hecho, muchas de las limitaciones acaban semejando el patrón de pluralismo jurídico subordinado colonial, encubiertas bajo el discurso de que la jurisdicción indígena solo se explica por la diversidad cultural: una justicia entre indios, circunscripta al territorio comunal, para casos menores y sin tocar a los blancos, aun cuando los blancos vulneren bienes jurídicos indígenas. Este terreno es aún de disputa de poder.

Cómo resolver conflictos de interlegalidad y posibles vulneraciones de derechos humanos

Las constituciones hablan de una ley de coordinación (Colombia, Perú) o compatibilización (Ecuador), dando a entender una relación horizontal entre la jurisdicción ordinaria y la indígena (o especial). En lo que atañe a posibles conflictos o violaciones de derechos humanos por la jurisdicción especial, las constituciones no dicen que esos casos deban pasar automáticamente a jurisdicción ordinaria. Esa es la tendencia práctica.

En el segundo ciclo no se desarrollaron procedimientos institucionales para encarar posibles conflictos de modo plural bajo el principio de la igual dignidad de las culturas y en diálogo intercultural, donde las autoridades indígenas tuvieran igual poder de definición que los jueces ordinarios. Países como Colombia avanzaron en el peritaje cultural como medio de entendimiento intercultural para que los jueces comprendieran las culturas indígenas y resolvieran mejor las tutelas que recibían. Sin embargo, el principio de la igual dignidad de las culturas quedó sin traducción institucional, dado que solo la institu- cionalidad jurídica hegemónica retuvo la capacidad para decidir en los conflictos entre sistemas.

El constitucionalismo pluralista sentó principios cuya efectiva implementación desborda a las instituciones soberanas monoculturales tradicionales, las que no representan en su estructura, composición y funcionamiento institucional la diversidad de pueblos y culturas del país. Este fue uno de los retos que el segundo ciclo dejó al siguiente.

El ciclo del constitucionalismo plurinacional (2006-2009)

El tercer ciclo de reformas del constitucionalismo plurinacional está formado por los procesos constituyentes de Bolivia (2006-2009) y Ecuador (2008), y se da en el contexto de la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2006-2007).

Esas constituciones se proponen la refundación del Estado a partir del reconocimiento explícito de las raíces milenarias de los pueblos indígenas ignorados en la primera fundación republicana y el reto histórico de poner fin al colonialismo. Los pueblos indígenas son reconocidos como “culturas diversas” y naciones originarias o nacionalidades con autodeterminación o libre determinación. Esto es, sujetos políticos colectivos con derecho a definir su destino, gobernarse en autonomías y participar en los nuevos pactos del Estado que se configura como “plurinacional”.

Al definirse como plurinacional, resultado de un pacto entre pueblos, no es un Estado ajeno el que “reconoce” derechos a los indígenas, sino que los indígenas se yerguen como sujetos constituyentes y, junto a otros pueblos, tienen el poder de definir el nuevo modelo de Estado y las relaciones entre los pueblos que lo conforman.

Luego de la crisis del modelo de ajuste estructural y de las políticas neoliberales, la población en general reclamó al Estado derechos sociales y un papel activo frente a las transnacionales y los poderes materiales. Esta demanda se tradujo en nuevos derechos sociales que incorporaron la perspectiva indígena como el derecho al agua, al “buen vivir” y a la seguridad alimentaria, entre otros.

Asimismo, reconocieron el ejercicio del derecho propio en el marco de la cosmovisión indígena. Adicionalmente, la Constitución de Ecuador incorporó derechos para nuevos sujetos como la naturaleza (la Pachamama, los cursos de agua), por fuera de la sistemática homocéntrica occidental.

Las constituciones del siglo XXI se inscriben de modo explícito en un proyecto descolonizador y afirman el principio del pluralismo jurídico, la igual dignidad de pueblos y culturas, y la interculturalidad. La Constitución de Bolivia busca traducir esos principios en consecuencias institucionales estableciendo la paridad entre la jurisdicción indígena y la ordinaria; por ejemplo, establece la paridad de representantes de la jurisdicción indígena y la ordinaria en la conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional (tc).

Sin embargo, las resistencias conservadoras a las que fueron sometidos los procesos de aprobación constitucional introdujeron limitantes que ahora conviven con las formulaciones pluralistas en el seno mismo del texto constitucional. Más limitantes aparecen en la elaboración legislativa.

El entrampamiento del proceso boliviano, posterior al primer texto de la Asamblea Constituyente, reflejó las resistencias teóricas y políticas que despiertan estos planteamientos. La resistencia del pasado no es pacífica ni es una “transición amigable”, como había descripto Lee Van Cott (2000) al período de reformas anterior.

Para salir del impase, las fuerzas políticas se vieron obligadas a pactar un nuevo texto constitucional por fuera de la asamblea, al costo de cambios importantes que buscaban introducir limitaciones al reconocimiento de la autonomía y la jurisdicción indígena. Esto dio lugar a la existencia simultánea, en el texto constitucional, de principios pluralistas (principio de pluralismo, autonomía indígena, principio de representación paritaria de jueces ordinarios e indígenas) y normas limitativas (jurisdicción indígena restringida a indígenas, para asuntos indígenas y dentro de su territorio). Para salvar los principios pluralistas y el objetivo descolonizador de la Constitución es necesario hacer una interpretación pluralista del texto constitucional.

Sobre el pluralismo jurídico

El fundamento del pluralismo jurídico en las constituciones de Bolivia y Ecuador ya no radica solo en la diversidad cultural, que también es recuperada a través del principio de interculturalidad, sino, sobre todo, en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas u originarios a la autodeterminación (Ecuador) o libre determinación de los pueblos (Bolivia).

Bajo el concepto de “Estado plurinacional” se reconoce nuevos principios de organización del poder basados en la diversidad, la igual dignidad de los pueblos, la interculturalidad y un modelo de pluralismo legal igualitario, con un expreso reconocimiento de las funciones jurisdiccionales indígenas que las constituciones precedentes de Bolivia y Ecuador no contemplaban con tanta claridad. Se pluralizó la definición de derechos, la democracia y la composición de los órganos públicos y las formas de ejercicio del poder.

Por ejemplo, la Constitución de Bolivia reconoce varias formas de participación política, incluyendo la clásica representativa (a través del voto y los cupos), otras de participación directa (consulta, referéndum) y nuevas formas de participación como la democracia comunitaria, esto es el reconocimiento de formas de elección y ejercicio de la autoridad indígena de acuerdo a su propio derecho y procedimientos.

A diferencia de las constituciones precedentes, que apenas tenían un artículo sobre el derecho y la justicia indígenas, estas nuevas, sobre todo la de Bolivia, tienen varios artículos específicos y menciones al derecho indígena.

Contenidos

Las constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen a los pueblos indígenas:

a) La potestad de darse sus normas. La aplicación de sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios (Bolivia: art. 190), tradiciones ancestrales y derecho propio/normas y procedimientos propios (Ecuador: art. 171).

b) Sus propias autoridades/autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas (Ecuador: art. 171).

c) Funciones jurisdiccionales (Ecuador: Sección sobre justicia indígena, art. 171)/(Bolivia: cap. IV. Jurisdicción indígena originaria campesina).

El derecho al propio Derecho o el sistema jurídico indígena, a sus normas y procedimientos propios, costumbres, usos, etc. Este derecho aparece:

-De modo específico en ciertos artículos, como el referido a los derechos colectivos.

-De modo transversal a todo el texto constitucional, de forma más puntual en el caso de Ecuador, pero en el de Bolivia las referencias al Derecho propio aparecen en casi todos los capítulos y secciones de la Constitución: definición de formas democráticas, formas de elección de autoridades, gestión del agua, conocimientos, tierra, educación, salud, etc.

-Ejercicio del sistema jurídico de acuerdo a su cosmovisión (Bolivia: arts. 30.II, 14).

En cuanto a las autoridades indígenas:

-Ambas constituciones reconocen la autonomía indígena. Bolivia con un desarrollo (y también un límite) más expreso. Dentro de las autonomías, los pueblos eligen a sus autoridades de acuerdo a sus mecanismos propios.

-En ambos casos, pero con más reiteraciones en Ecuador, las constituciones garantizan la equidad de las mujeres en la representación y participación en sus propios sistemas de autoridad.

-En cuanto a las instituciones electivas, Bolivia busca garantizar que los/as representantes indígenas ante las mismas sean elegidos/as mediante sus formas de democracia comunitaria.

-En lo atinente a las nuevas instituciones plurinacionales, como el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp), la jurisdicción agroambiental y el Tribunal Supremo, previstos en la Constitución de Bolivia, deben tener una composición plural o estar integradas de modo paritario y reflejar una visión intercultural o plural que incluya la visión indígena y ordinaria (este aspecto está ausente en la Constitución de Ecuador).

En cuanto a la jurisdicción indígena o la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales, las constituciones de Bolivia y Ecuador:

-Adscriben al principio del pluralismo jurídico (Bolivia: art. 1).

-Reconocen la libre determinación de los pueblos (Bolivia) y la autodeterminación (Ecuador).

-Reconocen autonomías indígenas (Bolivia) o circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas (Ecuador: art. 257).

-Establecen el principio de la igual jerarquía entre la jurisdicción indígena y la ordinaria (Bolivia: art. 179, II).

-Instauran el control constitucional (Ecuador art. 171) o el control por una institución mixta como el TCP, de composición plural y paritaria (Bolivia).

-Afirman los principios de justicia, solidaridad y diversidad (Ecuador: art. 83).

-Reconocen funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas de acuerdo a su propio Derecho, a diferencia de las constituciones previas de Bolivia (1994) y de Ecuador (1998), que eran vagas al respecto.

En cuanto a los efectos jurídicos del Derecho y la jurisdicción indígena, las constituciones establecen que:

-Las decisiones deben ser respetadas por las instituciones públicas y privadas (Ecuador: art, 171). Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina (Bolivia: art. 192).

-Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para el efecto del non bis in idem (Ecuador: 75, i).

Competencias y alcance

Lo avanzado de estos planteamientos generó mucha resistencia. En Bolivia el primer texto constitucional aprobado por la Asamblea Constituyente contemplaba un reconocimiento de la jurisdicción indígena de modo amplio, con competencia territorial dentro de las comunidades y por fuera en caso de individuos, con amplia competencia personal para quienes fueran o no indígenas que afectasen bienes jurídicos indígenas, sin mayores limitaciones que la de no violar los derechos humanos, entendido interculturalmente.

Asimismo, esa versión preveía el principio del pluralismo jurídico, la igualdad de jurisdicciones y la conformación paritaria del tcp con representantes de la jurisdicción indígena y ordinaria. Sin embargo, luego del entrampamiento del proceso y del pacto político que permitió salvarlo, se introdujo limitaciones inconsistentes con el modelo de pluralismo igualitario, lo que generó disputas legales y políticas.

Entre las limitaciones que inconsistentemente se introdujo en el texto boliviano final, cabe mencionar:

-La autonomía indígena fue reducida por debajo de los límites departamentales, de modo inconsistente con el principio de la libre determinación de los pueblos.

-Se introdujo una cláusula para la restricción del ejercicio de la jurisdicción indígena desde una mentalidad colonial que impone limitaciones a la competencia territorial, personal y material, de modo inconsistente con el principio de la igualdad de jurisdicciones y el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas que el mismo texto consagra. En Ecuador se debatió sobre limitaciones afines respecto de los derechos de participación y consentimiento, como con relación a la justicia indígena. La Constitución estableció límites a la competencia territorial y material de la jurisdicción indígena: dentro de su ámbito territorial y para la solución de “sus conflictos internos”.

Control constitucional

En ambas constituciones se establece la existencia de control constitucional; pero la boliviana es explícita porque el tcp debe tener composición paritaria con autoridades de ambas jurisdicciones: indígena y ordinaria. En Ecuador no se incluyó la conformación de instancias mixtas interculturales para resolver conflictos de interlegalidad desde un pluralismo jurídico igualitario, pero sí se aseguró la paridad de género.

En este sentido, estas constituciones rompen con la ceguera étnica y de género en la composición de las instituciones públicas, buscando garantizar la paridad étnica (sobre todo la de Bolivia) y la equidad de género (sobre todo la de Ecuador). También encaran el tema de posibles conflictos entre derechos de las mujeres y derechos indígenas, resolviendo que la cultura no puede ser invocada para vulnerar derechos (Ecuador).

La creación de instituciones mixtas plurinacionales (como el tcp de Bolivia) permite resolver posibles alegaciones de violación de derechos humanos por la jurisdicción indígena con base en el diálogo intercultural, en la cual los pueblos tienen poder de definición institucional.

Retos

Un primer reto que estos textos constitucionales plantean es la necesidad de construir herramientas para una hermenéutica y una doctrina pluralistas, a fin de salvar sus limitaciones o inconsistencias y garantizar que el principio del pluralismo igualitario y el proyecto descolonizador puedan realizarse en las normas secundarias, la jurisprudencia y las políticas públicas.

Otro reto reside en la necesidad de fortalecer internamente los sistemas jurídicos indígenas y de mejorar la capacidad de todos los actores para participar en auténticos procesos de diálogo intercultural que permitan construir espacios plurinacionales efectivos. No es corto el horizonte ni poca la tarea.

Nota

1. Véase Sánchez y Jaramillo (2001).

*    Es abogada doctorada, máster en sistema penal y problemas sociales y especializada en Derecho Consuetudinario Indígena. Tiene experiencia en misiones de la ONU en AL (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Chile) y Asia.

El texto es parte del capítulo 6 del libro El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, coordinado por César Rodríguez Garavito y publicado por Siglo Veintiuno Editores, 2011.

Tomado de: canaljusticia.org

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia