La Gaceta Jurídica

El contenido esencial de los derechos fundamentales

En el texto constitucional de Bolivia no existe referencia expresa ni explícita de protección del contenido esencial de los derechos fundamentales, lo que significaría que, al no existir una expresión que limite al legislador, éste es libre de regular los derechos fundamentales del modo que mejor le parezca. Podemos darnos cuenta que ello resulta insostenible jurídicamente

Las prescripciones sobre los derechos fundamentales son imperativas y no sujetas a voluntades.

Las prescripciones sobre los derechos fundamentales son imperativas y no sujetas a voluntades. FOTO: integraasesores.es

La Razón (Edición Impresa) / Jorge Asbún*

00:00 / 16 de diciembre de 2014

Es frecuente encontrar afirmaciones como las de Rubén Sánchez Gil en sentido de que “la idea del contenido esencial (Wesensgehatl) de los derechos fundamentales se incluyó en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn (1949), para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las limitaciones que se les impongan vacíen (aushöhlen) su contenido normativo”. En el mismo sentido Lothar Michael, entre muchos otros.

El artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, que refiere el autor citado, expresa: “1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no solo para un caso particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente”  y agrega en el inciso 2: “En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental”.

El inciso segundo del artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn al que hace referencia Rubén Sánchez Gil, como se observa, reconoce la existencia en los derechos fundamentales, de un núcleo esencial que resulta indisponible para la ley, esto es, la ley no puede establecer limitaciones que los restrinjan y menos aún que los tornen impracticables.

En cuanto al significado de la expresión contenido esencial,  suele considerarse acertado lo expuesto por el Tribunal Constitucional Español en la SC N° 11/81 de 8 de abril de 1981, en la que se afirmó: “Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose…”.

En la referida sentencia se agrega que el contenido esencial puede precisarse identificando el interés jurídicamente protegido: “Se puede, entonces, hablar de una especialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos que le dan vida resulten, real, concreta y efectivamente amparados”.

Si se analiza este mismo tema en el constitucionalismo boliviano, cabe precisar que, a través de la reforma de 1861, en el artículo 18 de la Constitución Política del Estado (cpe) se incorporó el siguiente contenido: “Las garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores, no podrán alterarse por las leyes que reglamenten su ejercicio, ni se entenderán como negación de otros derechos o garantías que, sin embargo, de no estar enunciados nacen del principio de la soberanía del pueblo o de la forma republicana del Gobierno”.

A través de este contenido se buscaba establecer un límite al legislador, al determinar expresamente que las garantías y los derechos “no podrán alterarse por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Efectivamente, entonces, sin utilizar la expresión “contenido esencial” se establece un límite a la ley para desarrollar los derechos fundamentales y temporalmente ello significa que casi un siglo antes de que aparezca la expresión contenido esencial en el constitucionalismo boliviano se hacía referencia a ese elemento.

El contenido del artículo 18 del texto constitucional boliviano estuvo vigente ininterrumpidamente y casi en términos idénticos hasta la reforma de 2004.

En cuanto al contenido material de la expresión “…el legislativo deberá respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales” o de la versión menos técnica en sentido de que los derechos fundamentales “no podrán alterarse por las leyes que reglamenten su ejercicio”, no se puede negar que el mismo tiene un carácter pedagógico importante, ya que visibiliza un contenido facilitando su comprensión y, en su caso, permitiendo un conocimiento más amplio del mismo.

Pero, es preciso afirmarlo, el mismo no tiene y no puede tener carácter constitutivo de dicha cualidad y es que, de entender que es la expresión  contenido esencial o la otra en sentido de que no podrán alterarse por las leyes, la que efectivamente “crea” el contenido esencial de los derechos fundamentales, significaría que estos no tienen validez por sí mismos y, salvo cuando existe una previsión que expresamente restrinja esa potestad del Legislativo, este tendría potestad ilimitada para regularlos.  Veamos un ejemplo. El texto constitucional vigente en Bolivia (2009) solo hace referencia a este tema en el artículo 109, expresando: “I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”. Y agrega:  “II. Los derechos y sus garantías solo podrán ser regulados por la ley”.

Es decir, no existe referencia expresa ni explícita de protección del contenido esencial de los derechos funda- mentales, lo que significaría en la comprensión antes citada que, al no existir una expresión que limite al legislador, éste es libre de regular los derechos fundamentales del modo que mejor le parezca. Podemos darnos cuenta que ello resulta insostenible jurídicamente.

En realidad, el límite al legislador para desarrollar los derechos fundamentales existe, aunque ninguna de las expresiones citadas estén contempladas en la Constitución; y es que los derechos fundamentales se califican como tales –entre sus diversos significados– porque son el fundamento del orden constitucional. Esto significa que la existencia del orden constitucional solo se justifica como instrumento de protección y garantía de tales derechos y, por otro lado, la Constitución es una norma y como tal su contenido tiene efectos jurídicos directos

Las prescripciones sobre los derechos fundamentales son imperativas y no están sujetas ni a la voluntad de los privados ni de las autoridades públicas, pero, además, la Constitución es la norma jurídica fundamentadora del orden jurídico y, por ello, todas las normas jurídicas –entre ellas, la ley–, tanto en el procedimiento de su creación como en su contenido, deben ajustarse al orden constitucional.

Es de allí que surge la restricción a la Ley para que, cuando aborde un derecho fundamental, lo haga sin afectarlo.

Efectivamente, entre 1861 y 1949, en los hechos existió un cambio importante que permitió que el Legislativo sea menos “invasivo” respecto de los derechos fundamentales, pero, por lo expuesto, es posible concluir que ello no se originó en la incorporación de la prescripción normativa que protegía el contenido esencial, porque, en términos generales, ésta solo significó una redacción más técnica de un contenido que ya existía casi un siglo antes.

Lo nuevo fue una más correcta compresión sobre el significado y alcance normativo de la Constitución, al reconocerla como norma jurídica y no solo como un documento político, labor en la que hay que destacar el aporte de la propia Constitución de Weimar (1919) y de la Ley Fundamental de Bonn (1949) que concretó el Estado Social y Democrático de Derecho, pero junto a ello hay que destacar también la instauración de un órgano especializado de control constitucional: el Tribunal Constitucional que se incorporó por primera vez en la Constitución de Austria de 1920 y que permitió crear un efectivo guardián del orden constitucional. Entre otros, éstos constituyen los verdaderos instrumentos que permitieron concretar de mejor manera los derechos fundamentales.

12 de diciembre del 2014

*    Es doctor en Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid.

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia