La Gaceta Jurídica

La descriminalización de la violencia doméstica

(Una aproximación al análisis criminológico, victimológico y político criminal)

Prevención de la violencia

Prevención de la violencia FOTO: cedawsombraesp.wordpress.com

La Razón (Edición Impresa) / Javier Quenta Fernández*

00:00 / 17 de febrero de 2016

Prevención de la violencia y protección de la mujer

En el ámbito internacional se ha generado un movimiento constante, firme y persistente de las mujeres para erradicar la violencia contra el género femenino, esto logró comprometer esfuerzos institucionales estatales para prevenir y sancionar las diferentes manifestaciones de la violencia sobre las mujeres.

Esto sucedió, por ejemplo, con las tres conferencias mundiales sobre la mujer –en Ciudad de México (1975), Copenhague (1980) y Nairobi (1985)–; con la Comisión Interamericana de Mujeres (cim) de 1990, que publicó las Conclusiones y Recomendaciones de la Consulta Interamericana sobre Mujer y Violencia.

Otro espacio fue y es el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que en 1992 puso en vigor la Convención de las Mujeres, también llamada Convención para la Eliminación de todas las formas de la Discriminación Contra la Mujer (Cedaw), que adoptó la “Recomendación N° 19 sobre Violencia contra las Mujeres”, que básicamente declara que la violencia contra las mujeres es una forma de discriminación que refleja y perpetúa la subordinación de las mujeres y require que los Estados eliminen la violencia en todas las esferas.

Por otra parte, en 1993 la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena reconoció la violencia contra las mujeres como un problema de derechos. La Asamblea General de Naciones Unidas en 1993 aprobó la “Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer”, que es obligatoria para todos los miembros de Naciones Unidas y que debe ser puesta en vigor internacional a través de los comités de tratados relevantes.

En 1994, la Organización de Estados Americanos (oea), aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Bélem Do Pará). También en ese año, el Programa de Acción Regional para las Mujeres de América Latina y el Caribe, 1995-2000, fue aprobado por los gobiernos durante la Conferencia Preparatoria en Mar del Plata, Argentina.

Otros ámbitos son la Declaración y Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer de Beijing, en 1995, y la resolución G.A. Res. 52/86, que adoptó la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1997, la cual llama a los Estados Miembros a revisar y evaluar su legislación y principios legales, procedimientos, prácticas y políticas relacionadas con la materia penal para asegurar que las mujeres sean tratadas justamente por el sistema de justicia criminal y que el sistema sea guiado por el Modelo de Estrategias y Medidas Prácticas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer en el campo de la Prevención del Delito y la Justicia Penal, anexado a la resolución.

La Ley Nº 348 y los procesos de criminalización secundaria

Se ha señalado que Bolivia es uno de los países con mayor índice de violencia contra las mujeres, donde, como promedio, cada año siete de diez mujeres sufren algún tipo de violencia, por eso, gracias al persistente clamor de las féminas, el 9 de marzo del 2013 fue sancionada la Ley Nº 348, Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, con lo que se concretó un hito en la lucha contra este flagelo.

En ese entonces se pensó que la ley punitiva, protectora y asistencialista iba a brindar una protección integral a la mujeres en situación de violencia, sin embargo, pasaron dos años y 11 meses y la Ley Integral para poner fin a la violencia sobre las mujeres aún no ha generado resultados sobre todo preventivos, así ha sido demostrado en el último informe del Fiscal General del Estado Plurinacional de Bolivia, quien, el 6 de enero de 2015, señaló que desde 2006 los procesos que recibía el órgano jurisdiccional alcanzaban a 46.000 y que en el 2014 habían subido a 105.000, de los cuales el 30 por ciento está vinculado a denuncias de violencia intrafamiliar.

El Fiscal General especificó que ahora, con las nuevas leyes que protegen a las mujeres, se presentaron más denuncias de delitos de violencia familiar; asimismo, indicó que unas 93 mujeres murieron en Bolivia a causa de la violencia machista durante 2015. De las 112.904 denuncias atendidas ese año, el 25 por ciento estuvo relacionado con la violencia intrafamiliar, violaciones y feminicidios.

El dato aclaró que el mayor número de estos casos se produjo en la región central de Cochabamba, en La Paz, en El Alto y en Santa Cruz, en coincidencia con los datos del Programa ONU-Mujeres, que públicamente ha establecido que Bolivia es el país latinoamericano con el nivel más alto de violencia física contra las mujeres y el segundo después de Haití en violencia sexual.

Pese a la vigencia de los instrumentos jurídicos internacionales y nacionales, las mismas organizaciones de protección y defensa de las mujeres creen que la dureza de las sanciones no ha frenado los delitos contra las mujeres, señalan que todavía se debe reglamentar la aplicación de la norma durante las investigaciones policiales; aunque bajo el principio de legalidad de las penas y las reglas del debido proceso, las normas penales no pueden ser objeto de reglamentación en virtud de los principios de ley estricta y taxativa.

Las normas protectivas en el concierto internacional y nacional, de una manera u otra, nos permiten concluir que no se ha logrado imponer cambios de mentalidad en una sociedad demasiado arraigada en el patriarcalismo y en el machismo como actitud de superioridad del hombre sobre la mujer.

Esto, hasta cierto punto, tiene una configuración ideológica que se manifiesta en prácticas sociales y creencias prejuiciadas para promover la negación de la mujer en ámbitos con estructuras patriarcales, donde la hegemonía masculina, asociada a estructuras de poder propias de esta sociedad, ha deslegitimado las condiciones de igualdad y dignidad humana con actitudes, conductas y prácticas sociales que promueven esta negación de la mujer en sus variantes familiares, sexuales, económicas, laborales, legislativas, intelectuales, lingüísticas, históricas, culturales, etc.

Esa realidad constituye el fundamento material que propició la sanción y promulgación de la Ley Nº 348, sin embargo, es necesario indagar reflexivamente en un apartado muy particular de aquella violencia sobre la mujer y su reacción punitiva, que es el delito de violencia doméstica o la violencia intrafamiliar previsto en el artículo 272 bis de la Ley Nº 348.Es necesario repensar los procesos de deslegitimación y la falta de eficacia que se genera con la aplicación de la norma penal, cuando se la considera solución para los problemas de violencia sobre las mujeres, configurando al poder punitivo del Estado como el instrumento de control social que procura imponer el “castigo” como si fuera la única alternativa de para un conflicto intrafamiliar.

Tenemos que preguntarnos acerca de las causas de la violencia intrafamiliar sobre la mujer y, al mismo tiempo, proponer soluciones que no sean solo punitivas, sino pragmáticas, reales y efectivas.

Factores que concurren para la violencia doméstica

No se pretende la revisión total de la Ley Nº 348, sino solo del artículo 272 bis del Código Penal, sin que la norma relativa deje de ser integral. Preguntémonos acerca de la eficacia de la norma penal que sanciona la violencia intrafamiliar o doméstica prevista en el artículo 272 bis del Código Penal, más allá de las estadísticas de la criminalidad aparente que han sido señaladas por el Fiscal General de Estado.

¿Cuál es el carácter utilitario de la norma penal en cuestión para prevenir la violencia doméstica, la efectividad y su sentido teleológico frente a la construcción de la sociedad justa y armoniosa que, en su momento, expresó el constituyente al asignarle funciones y fines al Estado en el artículo 9 de la Constitución Política del Estado (cpe)?

¿La eficacia y la racionalidad de la norma penal que sanciona la violencia intrafamiliar se encuentran vinculadas a los objetivos que persigue la ley de prevención de hechos de violencia sobre la mujer?

¿Cuántas sentencias penales se han dictado por violencia doméstica como indicadores para demostrar los resultados de los procesos de criminalización secundaria por violencia intrafamiliar?

¿Existe un sistema de evaluación en la ley y, en particular, de la violencia doméstica con el que se puede medir la eficacia y efectividad de la aplicación y resultados del artículo 272 bis?

Si atendemos los fundamentos criminológicos que dieron lugar a la necesidad de contar con una norma penal que sancione en particular la violencia intrafamiliar o violencia doméstica prevista en el artículo 272 bis del Código Penal, está claro que podemos identificar varios factores –si no causas– de carácter familiar, sexual, económico, laboral, intelectual, lingüístico, histórico, cultural, etc., que, posiblemente y de manera inicial, justifican la advertencia o la amenaza de la pena para quien ejerce violencia domestica sobre la mujer.

En correlato con esos factores, también es importante identificar una realidad victimológica en una sociedad que pretende construir la criminalidad de la violencia domestica sin considerar que tiene bajos niveles de desarrollo humano, económico, educativo y laboral, carencias que, en general, han producido paralelamente un proceso de deslegitimación de la norma penal de violencia intrafamiliar.

Considerando estos bajos niveles de desarrollo humano, económico, educativo y laboral, ¿no hay que considerar acaso que la potencial víctima y el potencial victimario presentan condiciones de pobreza o de extrema pobreza, con carencias educativas y laborales? Al investigar, procesar y sancionar delitos de violencia doméstica, el sistema penal pone en evidencia estas condiciones.

Además, ¿quién es el responsable para que existan esas condiciones y carencias? ¿El Estado, la sociedad, nosotros mismos? Esas carencias nos deben obligar a reflexionar y preguntarnos si el Derecho Penal debe ser la solución de los conflictos de violencia intrafamiliar o si debemos acudir a otros subsistemas del control social para la solución del conflicto intrafamiliar, más aún cuando, en los procesos penales a ser instaurados, la posible sanción a ser impuesta en casos de violencia intrafamiliar crea márgenes de estigmatización humana y resentimientos internos en el victimario, afectando en definitiva al grupo familiar y a su desenvolvimiento posterior.

La falta de eficacia de la norma penal de violencia doméstica

Si un sujeto cualquiera, dominado por el machismo y los prejuicios propios del patriarcalismo, incurre en la comisión de conducta de violencia familiar prevista en el artículo 272 bis del Código Penal, es decir, agrede física, psicológica o sexualmente en las condiciones de sujeto activo previstas en cualquiera de los cuatro numerales del referido artículo (cónyuge o conviviente, padre aun sin convivencia, ascendiente o descendiente, hermano, hermana, pariente consanguíneo o afín en línea directa y colateral hasta el cuarto grado con relación a la mujer en condición de víctima o encargado del cuidado o guarda de la víctima o que ésta se encuentre en situación de dependencia o autoridad), se debe aplicar la pena de reclusión de dos a cuatro años, siempre que no constituya otro delito.

Si la sanción a ser impuesta utilizando el principio de proporcionalidad con la aplicación judicial de la pena es no mayor a dos años, el agresor, “delincuente familiar” que ha cometido por primera vez un delito, se acogerá al perdón judicial previsto en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal.

Si la pena a ser impuesta no exceda de tres años de duración, se acogerá al beneficio de la suspensión condicional de la pena previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Penal, pero si la pena a ser impuesta excede los tres años o hasta el límite máximo previsto, entonces, irremediablemente, tendrá que cumplir la pena de reclusión en un recinto penitenciario.

En los primeros casos, perdón judicial y suspensión condicional de la pena, ¿qué efectos preventivos traerá consigo la condena sobre el agresor, sin terapia, sin oportunidad de eliminar las causas de su comportamiento machista o patriarcal, sin posibilidad de atacar los déficits de carácter económico, laboral, intelectual, sexual, lingüístico, histórico, cultural, etc.?

En el último caso, si el agresor cumple una pena privativa de libertad de más de tres años, ¿qué efecto tendrá para la familia, para los hijos o hijas la pena impuesta al padre agresor? ¿Acaso la pena impuesta judicialmente no representa también indirectamente una sanción impuesta a la familia?, pues, está claro que si el agresor no trabaja porque cumple una pena privativa de libertad, entonces trabajarán la madre y/o los hijos.

Por otra parte, si se acoge a los beneficios del perdón judicial o de la suspensión condicional de la pena, probablemente el resentimiento que se ha formado en el agresor por enfrentar el proceso penal exacerbe su machismo. Así, la norma penal parece ser solo simbólica, nada efectiva y hasta perjudicial.

Por tanto, las penas impuestas frente a las conductas de agresión descritas en el artículo 272 bis del Código Penal pueden generar un efecto contrario al que se desea en el grupo familiar, de tal modo que, pese a los esfuerzos institucionales del Estado para proteger los derechos fundamentales de las mujeres buscando la mayor eficacia de prevención y protección para ellas cuando son víctimas de violencia doméstica, el resultado sea contrario.

Reflexionemos. El Derecho Penal no tiene la función exclusiva de control social, es una función que también debe ser realizada por múltiples instituciones sociales, que no son necesariamente jurídicas, pero que tienen también una función social, fundamentalmente cuando se proveen de políticas públicas sociales en una comunidad que, si no presenta carencias sociales, económicas, educativas, laborales, machismo o patriarcalismo, pueden generar pautas de comportamiento eficaces, más eficaces de las que se pueda conseguir con la aplicación del artículo 272 bis del Código Penal, hasta quizá podamos conseguir familias más estables e integradas.

Por sí sola, la norma penal de violencia intrafamiliar, prevista en el artículo 272 bis, no tiene la capacidad de conseguir nada, no es la más efectiva de esas formas de control social.

La única forma de que sea efectiva es que sus objetivos (utilitarios y preventivos) estén conformes con objetivos similares perseguidos por los otros subsistemas de control social que ejecuten políticas públicas de carácter social, objetivos que se reconducen necesariamente hacia el “vivir bien”, como un ideario filosófico previsto en la cpe.

Erróneamente se tiende a idolatrar al Derecho Penal, al crear ilusiones ópticas de transformación social, creyendo que con el Derecho Penal podemos modificar la sociedad, evitar la violencia intrafamiliar o construir una sociedad justa y armoniosa. Es una total ingenuidad, el Derecho Penal no va a modificar la sociedad ni va a resolver los problemas de violencia doméstica.

La norma penal de violencia intrafamiliar únicamente ha permitido concretar una conquista legislativa en la pretensión de intimidar o atemorizar con la cárcel al agresor, sin indagar las causas o los factores del “comportamiento criminal”, sin fijarse sustancialmente en los factores que desencadenan la agresión.

Se ha pretendido colocar un punto final a la violencia contra las mujeres y otorgarles una protección integral reconociendo, paradójicamente, que se encuentra vigente el patriarcalismo y el machismo en nuestra sociedad, sin atender victimológicamente las carencias de un buen sistema educativo, los niveles de pobreza o extrema pobreza que provocan las situaciones familiares inestables, desintegradas y desestructuradas; las carencias afectivas, psicológicas, educativas, laborales o de salud.

Al final, quizá debamos concluir que la sociedad o todos nosotros somos corresponsables junto al Estado de esas carencias, por tanto, de las conductas de violencia intrafamiliar. Estos deberían ser los puntos de partida antes de acudir a la norma penal que se torna simbólica y que nunca será efectiva para la prevención de hechos de violencia doméstica, solo así se podría atacar la tolerancia y la naturalización de la violencia contra las mujeres.

Por eso, la criminalización y penalización de la violencia intrafamiliar en los límites normativos previstos en el artículo 272 bis del Código Penal, incorporadas por la Ley Nº 348, no tiene características de racionalidad, no tiene fundamentos criminológicos y victimológicos.

Esto genera la ineficacia de una política criminal resocializadora plasmada constitucionalmente que exige una toma de decisiones racionales a la hora de crear una norma jurídica penal, fundamentalmente para educar, reinsertar o reintegrar al agresor condenado, tal como se plantea en el artículo 118 párrafo III de la cpe.

La racionalidad de la norma penal

La racionalidad de la norma penal tiene que considerar el sistema de creencias que compartimos todos con los principios y valores previstos en el artículo 8 de la Constitución, no destruirlas o apartarlas desintegrando más a la familia con un hecho de violencia intrafamiliar y un proceso penal.

Esto exige la racionalidad ética, pero también debe poseer una racionalidad teleológica en función al modelo político criminal resocializador que tenemos previsto en la Constitución, buscando que el “agresor” no cometa más violencia intrafamiliar.

¿Cómo conjurar el efecto negativo de los procesos de criminalización sobre un hecho de violencia doméstica ante la posibilidad de obtener una reacción más grave en la persona machista y patriarcal?

Por eso la norma penal de violencia intrafamiliar o doméstica prevista en el artículo 272 bis no posee una racionalidad pragmática, es decir, no es efectiva ni eficaz. Sería efectiva si cumpliera con fines preventivos y resocializadores a partir de los efectos motivadores de la norma jurídica penal. Sería eficaz, si consiguiera disminuir la violencia intrafamiliar, como uno de sus objetivos.

Pero, si no es efectiva ni eficaz, entonces, tampoco es una norma penal racional. Por eso, ¿deberíamos pensar en su descriminalización acudiendo a otros mecanismos de control social no punitivos?

Bibliografía de referencia

1.    La racionalidad de las leyes penales. Práctica y Teoría. José Luis Diez Ripollés. Edit. Trotta SA, Madrid 2003.

2.    Sistema Penal y Criminología Crítica. Emiro Sandoval Huertas. Edit. Temis, Bogotá 1985.

3.    El Enemigo en el Derecho Penal. Eugenio Raúl Zaffaroni. Edit. Ediar, Buenos Aires 2006.

4.    La problemática del castigo: el discurso de Jeremy Bentham y Michel Foucault. Enrique Eduardo Marí, 1983. 

5.    Derecho Penal, Concepto y Principios Constitucionales. Juan Carlos Carbonell Mateu, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 1996.

6.    Derechos y Garantías. La ley del más débil. Luigi Ferrajoli. Edit. Trotta SA, Madrid 2001.

7.    La Política Criminal en la encrucijada. José Luis Diez Ripollés. Edit. Bdef, Montevideo, Uruguay, 2007.

8.     Poderes Salvajes: La crisis de la democracia constitucional, Luigi Ferrajoli. Ed. Trotta SA, Madrid 2011. 

9.    Derecho penal del enemigo. Manuel Cancio Meliá - Günter Jakobs. Ed. Civitas, 2003.

10.    Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Luigi Ferrajoli. Ed. Trotta, Madrid 1989.

11.    Derechos humanos y sistemas penales en América Latina, Eugenio Raúl Zaffaroni. Roma 1990. 

12.    Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos. Winfried Hassemer, en Varios Autores, “Pena y Estado”, Santiago. Editorial Jurídica Conosur, 1995.

13.    Las causas del derecho. Rodolfo Luis Vigo. Edit. Abeledo Perrot SA, Buenos Aires 2010.

*    Es docente en pregrado y postgrado en las materias de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (UMSA). Tiene maestría en Ciencias Penales y Criminológicas y es doctorando en Derecho Penal y Derecho Constitucional y coordinador del Programa de Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la UMSA.

Ediciones anteriores

Lun Mar Mie Jue Vie Sab Dom
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30 31

Suplementos

Colinas de Santa Rita, Alto Auquisamaña (Zona Sur) - La Paz, Bolivia