La Gaceta Jurídica

La no despenalización del aborto

Entre normas y derechos

“Erradicar, en cuanto se pueda, las prácticas de abortos que terminan con la vida de la mujer”.

“Erradicar, en cuanto se pueda, las prácticas de abortos que terminan con la vida de la mujer”. Foto: voces.huffingtonpost.com

La Gaceta Jurídica / Micaela Alarcón Gambarte

00:00 / 26 de noviembre de 2013

El Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp) de Bolivia anunció la postergación del análisis y pronunciamiento constitucional sobre la Acción de Inconstitucionalidad abstracta en relación a 13 artículos del Código Penal boliviano, entre ellos los artículos 258 “infanticidio de recién nacido para encubrir deshonra”, 263 sobre “aborto como delito contra la vida”, 266 de “impunibilidad del aborto en caso de peligro de la vida o de la salud de la mujer” y 269 de “delito de dedicarse habitualmente a la práctica del aborto”.

El expediente fue interpuesto por la asambleísta Patricia Mansilla Martínez del Movimiento Al Socialismo (mas). Según el texto de la demanda, estos artículos serían disconformes con uno o varios de la Constitución Política del Estado (cpe) Plurinacional, entre ellos el 66, que garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos.

Conforme dispone el Código Procesal Constitucional, el documento fue enviado nuevamente a la Comisión de Admisión para un nuevo sorteo de magistrado relator. Vistas así las cosas, corresponde un debate jurídico por ser tema que incide en las convicciones culturales, creencias y en el propio curso de la sociedad.

Planteamiento

Inicialmente, por la relación especial que mantiene la mujer gestante y el concebido, el tema tiene un núcleo duro de tratamiento y comienza indudablemente en el reconocimiento del Derecho a la Vida, plasmado en el artículo 15, parágrafo I, de la cpe de Bolivia, “toda persona tiene derecho a la vida”, derecho comprendido como fundamental o como valor superior jurídico constitucional.

En este contexto, si la Constitución de nuestro Estado protege el derecho a la vida no se encuentra lógica para su desprotección, aunque se considere que el concebido se desarrolla de forma  independiente en el claustro materno, porque se constituye en un momento de la vida misma que puede debatirse si es o no, pero lo importante es que se encuentra en gestación y desarrollo, lo que implicaría que interrumpir esta vida es interrumpir su desarrollo y formación. Es decir, no sólo es cuestionable quitar la vida, sino quitar su derecho a desarrollarse.

Tal vez el mayor problema filosófico en este tipo de casos donde se encuentran en tensión dos derechos contrapuestos, inicialmente irresolubles, pero que en determinado momento serán objeto de resolución, porque toda tensión termina resolviéndose, es encontrar el fundamento que justifique a una persona la atribución de quitar la vida a otra, cuando el sujeto no sufrió el hecho de que otra persona se atribuyera el acto de quitarle su vida.

En el marco de los tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, los derechos constitucionales de la mujer gestante no son absolutos, sino que encuentran un límite legítimo establecido por el derecho a la vida del feto. Por eso la prohibición del aborto se fundamentaría en que el Estado tiene el deber de protección a la vida en gestación y no sólo del nasciturus como titular del derecho a la vida, sino de la vida en desarrollo.

Es decir, no sólo que el nasciturus es titular de derechos fundamentales, sino que se constituirá en una vida en gestación y como tal el Estado tiene la obligación de su protección. Existe una trasmutación de los derechos respectivos de la mujer gestante en asunción a los deberes del Estado.

Ámbito constitucional

Debemos recordar que nuestra Constitución plasmó un cambio trascendental en relación a la posición y los derechos de las mujeres en la sociedad y en cuanto a sus relaciones con el Estado. Así, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres son reconocidos como derechos humanos y, como tal, forman parte del derecho constitucional, soporte fundamental de los Estados democráticos.

Sin embargo, de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de expresa despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales al respecto. Por lo tanto, el legislador ordinario es quien tiene la atribución de configuración política pública en relación al aborto y de su punibilidad.

Por una parte, en estos casos específicos de tensiones se evidencia derechos, principios y valores constitucionales para la mujer gestante, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud e incluso su integridad y propia vida; por el otro, la vida misma en gestación como un bien de relevancia constitucional que debe ser protegido.

¿Cuál de los dos derechos debe prevalecer en caso de colisión? En Bolivia, el legislador opta ineludiblemente por proteger la vida en gestación por medio de disposiciones penales. No obstante, las medidas de despenalización del aborto se podrán dar en casos específicos que se constituyan inexigibles, como el riesgo de la vida de la mujer, violaciones e incestos.

Es obvio que en estos casos penalizar el aborto se convertirá en una restricción a la libertad y dignidad de la mujer de llevar una carga pesada que ella misma no la podría soportar, supuestos establecidos en la norma penal boliviana que fueron objeto de regulación.

Entonces, si bien la penalización del aborto en la legislación boliviana reviste relatividad y no es absoluta, justamente en protección y atención de los derechos de la mujer, tampoco desprotege la vida del concebido en los casos que no se enumere en la norma; por tanto, con exención de estos casos, la regla es la protección del derecho a la vida del concebido y la excepción será su desprotección únicamente en los casos regulados.

Fuera de esta ponderación o equilibrio de destensificación entre derechos contrapuestos, no podría ser resuelta de otra forma por el tcp, que conoce los valores y principios  del respeto, igualdad, vida, vivir bien, armonía, solidaridad, que en la misma sustancialidad o materialidad de carácter valorativa poseen nuestras normas constitucionales, puesto que negar la existencia de un ser humano será también negar el espíritu en que se fundamentan e instituyen nuestras normas, será negar el sentimiento social de repudio y defensa.

Consideremos que también la adopción de medidas y políticas públicas contribuyan a la prevención y concienciación para erradicar, en cuanto se pueda, las prácticas comunes de abortos sanguinarios que terminan con la vida de la mujer.

Finalmente, no es que se desconoce los derechos de las mujeres, sino que éstos no son absolutos, así como tampoco la penalización es absoluta, sino bajo determinadas condiciones.

La declaratoria de su inconstitucionalidad sería dar pie a desconocer la intención social arraigada en la sociedad boliviana conservadora y será también legalizar una práctica que, por su fuerza, será usada cuando fuera necesaria a título de goce de derechos sexuales y reproductivos, eliminando la vida de muchos futuros niños.

Es abogada constitucionalista.

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