La Gaceta Jurídica

El estudio del Derecho Comparado, una necesidad

Cuando comparamos un Derecho con otro, necesariamente surge la necesidad de ser crítico, evitar por un lado un punto de vista favorable hacia uno u otro sistema jurídico en forma, contenido, método o coyuntura política del momento. Cuando uno compara una ley con otra, ambas de realidades diferentes, la comparación debe hacerse con la idea de salir de la costumbre mental de adhesión implícita o explícita y no creer fehacientemente en la verdad de una u otra.

El Derecho Comparado es el tema de un congreso internacional.

El Derecho Comparado es el tema de un congreso internacional. Foto: www.cecies.org

Amelia Peña Aguilar

00:00 / 22 de julio de 2014

Un abogado de nuestra época o un estudiante de Derecho en un mundo globalizado se enfrentan a la necesidad de conocer no sólo el marco legal de nuestro territorio, sino del mundo entero.

El comercio globalizado, las relaciones diplomáticas, la diplomacia de los pueblos, la lucha de los individuos por la defensa de los derechos humanos, etc. todo se ha agrupado bajo el marco del Derecho Internacional.

El Derecho Comparado es un puente entre un derecho y otro que hace que un estudiante logre estructurar en su cabeza el funcionamiento del sistema jurídico global. Muchos docentes y los mismos estudiantes consideran al Derecho Comparado como una herramienta inútil, poco práctica y de uso exclusivo para intelectuales, pero es una herramienta esencial en estos tiempos.

La práctica legal hoy en día es transnacional y la única forma de ejercer Derecho es expandiendo los horizontes jurídicos, aprendiendo Derecho Comparado.

DERECHO Y CULTURA

Para entender el derecho de una sociedad, es necesario entender su cultura, por eso es necesario que al mismo tiempo, un estudiante aprenda acerca de la cultura del pueblo o el país de su interés y lo compare con la cultura del suyo propio. Lo que es significativo legalmente en un país, puede no serlo en el otro.

Para Michael P. Waxman existen tres áreas que deben ser estudiadas para llenar el vacío existente en el estudio tradicional de Derecho Comparado: 1)  Las leyes escritas, 2) La aplicación de esas leyes, y 3) Las leyes en el contexto social.

El Derecho Comparado estudia también la cultura comparada y dicha cultura necesariamente es estudiada por otras disciplinas como la arqueología, antropología, sociología, economía, lingüística, cine, etc. que tienen diversas herramientas para entender la forma en que se aplican las normas en cada sociedad.

Las dificultades se presentan al contrastar historia, valores, tradiciones, estructuras sociales, que son factores determinantes en el momento de aplicación del Derecho en una determinada cultura; un ejemplo es la cultura europea contrastada con Japón o la India. Así mismo, deben evaluarse los grados de discriminación, ya sean raciales, religiosas, generacionales, etarias, etc. de cada sociedad.

DERECHO Y RELIGIÓN

El derecho religioso siempre fue determinante y en este siglo no es diferente; el contraste y el matiz varía en cada país, por ejemplo en la India, Isrrael o Italia la religión es mucho más influyente que en países como Inglaterra o EEUU, donde la separación entre Iglesia y Estado es más grande.

DERECHO Y SOBERANÍA

Existen temas en Derecho que trascienden los límites de la soberanía de los estados e incluso los sistemas jurídicos regionales, como las leyes de los Derechos Humanos, pero más que las leyes son las infracciones en contra de los pueblos indígenas por parte de las transnacionales lo que nos hace pensar en la brecha existente entre Derecho Internacional y Soberanía de los Estados. Para ello hay que estudiar la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y las formas que se han ido hallando para solucionar conflictos de esta naturaleza, lograr la reparación de daños, etc. El poder económico y político de unos estados sobre otros hace que se evadan responsabilidades internacionales por parte de corporaciones o individuos que violan los derechos humanos internacionalmente aceptados.

EL DERECHO COMPARADO Y EL POSITIVISMO

Cuando comparamos un Derecho con otro, necesariamente surge la necesidad de ser crítico, por lo que se deberá evitar un punto de vista favorable hacia uno u otro sistema jurídico en forma, contenido, método o coyuntura política del momento.

El momento en el que uno compara una ley con otra, ambas de realidades diferentes, la comparación debe hacerse con la idea de salir de la costumbre mental de adhesión implícita o explícita y no creer fehacientemente en la verdad de una u otra.

Los positivistas piensan que el derecho establecido por la voluntad humana coincide con el derecho producido por el poder político por medio de mecanismos formales que se constituyen en un conjunto de preceptos completos y coherentes, es decir, normas. Este punto de vista es superado generalmente por otras ciencias sociales donde el conocimiento empírico de los fenómenos sociales desmiente la legitimidad en muchos casos de dichas normas. Sin embargo, también hay que tomar en cuenta que la opinión acerca de la realidad y sobre las normas desde el punto de vista empírico nunca podrá ser neutral, sino al contrario, cargada de una fuerte subjetividad.

“Aunque el oficio del comparatista no es juzgar, comparar es siempre juzgar. Esto hace el comparatista que elige las problemáticas y las cuestiones directrices de la investigación y que elabora una definición del campo de análisis, que decide, en fin, cuales son los objetos que constituirán el material de la comparación (…). Desde ese momento el comparatista construye, problematiza y proyecta su subjetividad sobre el objeto de sus estudios. Esto significa que el discurso comparativo no nace de la descripción, en el sentido de lo que es afirmativo (…). Él nace de la interpretación, es decir, de un tipo de saber fundado sobre un conocimiento indirecto de una realidad que escapa de la razón, un saber conjetural fuertemente aferrado en lo concreto” (Nipperdey, 1965).

EL DERECHO COMPARADO Y EL ESTRUCTURALISMO

Los estructuralistas consideran que el Derecho Comparado se ocupa de las reglas jurídicas sin invocar circunstancias concernientes al ambiente social, puesto que son muy numerosas y elevarían enormemente el número de las variables por considerar (Bobbio, 1998). De modo que la comparación presupone la certeza que existe una pluralidad de modelos jurídicos.

La comparación sirve para establecer en qué medida los modelos son idénticos, y en qué medida son diferentes. Ya que la identidad de los modelos puede ser representada con la idea de una diferencia igual a cero, la comparación consiste en medir las diferencias que existen entre una multiplicidad de modelos jurídicos.

El método estructuralista no se reduce a la aproximación empírica, pero igualmente se trata de una aproximación de orden cientificista, que en cuanto tal, oculta la subjetividad de la comparación. Ya que no es posible suprimir la ideología.

Aunque, algunos comparatistas pueden disociar el derecho del contexto social.

Además de las escuelas positivista y estructuralista que son las más estudiadas están la funcionalista, la perspectiva hermenéutica, la comparación postmoderna, también el pluralismo jurídico y muchos otros enfoques actuales muy diversos, pero que concuerdan en que el Derecho Comparado es una necesidad de esta época y hay que darle la importancia necesaria. Los estados están cambiando y más aun en el nuestro que responde a la realidad de múltiples naciones, un Estado Plurinacional.

FUENTES:

BOBBIO, N., L’età dei diritti, Turín, 1998, p. 67

PAXMAN, Michael. Enseñar Derecho Comparado en el siglo XXI. Más allá de la dicotomía Derecho Civil Comon Law. Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho año 6, número 11, 2008, ISSN 1667-4154, págs. 107-118.

NIPPERDEY, H. C., Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 3 . Aufl., Köln, etc., 1965, pp. 21 y ss.

Es economista, egresada en Derecho y diplomada en Pedagogía para la educación superior y en Diplomacia Cultural de los Pueblos.

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