La Gaceta Jurídica

La historia en la jurisprudencia del TEDH

(Parte I)

Foto: blogs.elpais.com

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Andrea Buratti

00:00 / 19 de junio de 2015

La historia nunca es justiciera, pero siempre es justificadora; y no podría ser justiciera, sino haciéndose injusta (1).

Premisa: ¿petrificar la historia o hacer cuentas con el pasado? 

En Hungría, en 2004, algunos periódicos de derecha promovieron la construcción de una estatua en homenaje a Pál Teleki, primer ministro húngaro en los años 40.

La iniciativa –dirigida a la rehabilitación de un personaje considerado responsable de la legislación antisemita y de haber llevado a Hungría a la segunda guerra mundial– provocó un debate amplio y encendido, en el cual intervino el historiador Karsai, dando respuesta a la iniciativa y recordando tanto los crímenes como la responsabilidad de Teleki.

Condenado por difamación en los tribunales nacionales, Karsai recurrió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh), que en 2009 le dio la razón. Según el Tribunal:

El recurrente –un historiador que ha publicado diversas obras sobre el Holocausto– ha escrito el trabajo discutido en el ámbito de un debate concerniente a la intención de un país de dar cuenta de su pasado, cuya historia presenta episodios de totalitarismo. El debate, por tanto, es del máximo interés público (Karsai c. Hungría, 2009, § 35).

Se trata, por muchos motivos, de un caso emblemático sobre la radicalidad de las cuestiones relativas al uso público de la historia, de la alternativa entre su “petrificación” en tradiciones y símbolos –compartidos o de una parte– y su sometimiento a un debate público permanente.

El problema del uso de la historia en la jurisprudencia de Estrasburgo  

El pasado, su representación pública y su memoria compartida, constituyen los fundamentos de la identidad constitucional de los pueblos. Son objeto de un debate y un “uso” público, articulado en diversos planos culturales (2). No ha de sorprender que ese debate suscite tantos conflictos y condicione la interpretación de los derechos fundamentales en aquellos países donde la consolidación de la democracia todavía es débil.

El tedh, cuando es situado delante de controversias que conllevan la discusión del pasado y de las tradiciones, es obligado a menudo a erigirse en juez de la historia de los pueblos y las naciones. También, a menudo, el propio Tribunal recurre a la narración histórica para motivar sus sentencias en el intento de mediar a través de la argumentación histórica entre las exigencias de tutela de un orden objetivo de derechos y la especificidad de los contextos nacionales.

De otro lado, el propio texto del Convenio invita a una interpretación histórica y contextual mediante cláusulas generales como “el patrimonio común de tradiciones e ideales políticos”, la noción de “la necesidad de una sociedad democrática”, la “protección del orden público o de la moral”, el “peligro público que amenaza la vida de la nación”, las “convicciones religiosas y filosóficas” o la “libre expresión de la opinión del pueblo” (3).

Pero, el contraste con la historia de los pueblos sitúa al Tribunal ante una dificultad específica a resultas de su “distancia” respecto a la experiencia nacional. Primero que todo, se trata de una dificultad informativa, que el Tribunal intenta colmar a través del análisis de organismos de apoyo y estudio, como la Comisión de Venecia, que se sostiene sobre los recursos informativos y culturales derivados de la dialéctica entre las partes y los amici curiae (amigo de la corte o amigo del tribunal) (4).

Ciertamente, la extrañeza del Tribunal respecto al debate público nacional –al ofrecer una mirada externa– agrava la percepción de arbitrariedad de sus juicios históricos, en especial cuando avalan sim- plificaciones y reducciones de narraciones complejas y controvertidas.

Así, el problema de la valoración y del uso de la historia en la argumentación jurídica –que implica la actividad de cada juez, sea en un Tribunal Constitucional o en un Tribunal internacional (5)– adquiere con referencia al Tribunal de Estrasburgo una especificidad destacada, como se demuestra en la atención que el Tribunal ha conferido a la reflexión sobre el “método histórico” que caracteriza su jurisprudencia.

En este trabajo quiero reconstruir el acercamiento con el que el tedh se enfrenta a la historia, a la memoria y a la tradición histórica nacional y el uso del análisis histórico y contextual en su jurisprudencia. Primero analizaré las diversas líneas jurisprudenciales en las cuales la historia nacional es elemento para la resolución de la controversia (§ 3-7); después, examinaré más específicamente la jurisprudencia madurada en los casos del negacionismo histórico, en el cual el método histórico que orienta al Tribunal se hace más explícito (§ 8).

En la perspectiva elegida para este estudio la referencia al argumento histórico no coincide –salvo algunas cuestiones de método– ni con la noción de “interpretación histórica” reconducible a Savigny ni con el problema del originalismo, que, siendo su tratamiento abundante en la doctrina estadounidense (6), también ha sido discutido con referencia a la intención de las partes contratantes del Convenio de Roma y que ha marcado algunas motivaciones de la Corte europea (7).

Con la noción de “interpretación histórica” me refiero a una “práctica de interpretación contextual” (8) que valora la referencia a la historia en la reconstrucción de casos y la motivación de decisiones judiciales.

El argumento histórico en la jurisprudencia de Estrasburgo: contextualización histórica y tolerancia constitucional  

Un perfil muy significativo de la argumentación histórica normalmente aparece en las sentencias más contaminadas por la lucha política. Así, en el filón jurisprudencial de los llamados partidos antisistema (9), por ejemplo, en la Refah Partisi (Welfare Party) and Others contra Turquía (2003), la Gran Cámara confirmó la sentencia de la Sección que había considerado conforme al artículo 11 del Convenio la disolución del Refah en razón de su programa y de su acción dirigida a afirmar la Sharia.

Para reforzar la argumentación de la Sección y justificar una medida que en numerosos casos ha sido considerada contraria a los derechos protegidos por la Convención (10), los jueces reconstruyen el recorrido histórico de la instauración del Estado constitucional turco, que se caracteriza por la superación radical de la conciencia teocrática del poder público y de la estatalidad:

El Tribunal no debe perder de vista el hecho de que, en el pasado, movimientos políticos basados en el fundamentalismo religioso estuvieron en condiciones de acceder al poder en algunos Estados y tuvieron la ocasión de realizar el modelo de sociedad que tenían en mente.

El Tribunal sostiene que, en el respeto de las previsiones del Convenio, cada Estado contrayente puede oponerse a estos movimientos políticos a la luz de su experiencia histórica.

El Tribunal observa, además, que con la vigencia del derecho otomano se afirmó un régimen teocrático islámico. Cuando el anterior régimen teocrático fue desmantelado y se instauró el régimen democrático, Turquía optó por una forma de laicidad que ha confinado al Islam y a las restantes religiones a una esfera de práctica religiosa privada.

Consciente de la importancia del respeto del principio de secularidad para la supervivencia del régimen democrático en Turquía, el Tribunal sostiene que el Tribunal Constitucional estaba legitimado para decretar la incompatibilidad con la democracia de la política de restablecimiento de la Sharia, objetivo del partido Refah (§ 124-125).

Pero la influencia del contexto histórico en las decisiones del Tribunal todavía se hace más evidente en la jurisprudencia sobre la legislación electoral de los Estados contratantes, que toma cuerpo en los años 70 en algunas decisiones de la Comisión (11): al rechazar los argumentos que consideraban contraria al Convenio el sistema mayoritario a una sola vuelta aplicado en Inglaterra, la Comisión observó que este sistema formaba parte “del patrimonio común de las tradiciones políticas evocadas en el Preámbulo del Convenio” (X c. Reino Unido, 1976) (12).

Todavía es más evidente la llamada a la tradición histórica nacional en la decisión W.X.Y y Z. contra Bélgica (1975), en la que se discutía sobre la legitimidad de la ley constitucional que reserva un asiento senatorial al heredero del trono, escaño que se adquiere a la edad de 18 años, en contra de la regla que prescribe la edad de 40 años para ser candidato en términos generales. La Comisión también aquí rechazó el recurso, viendo en la norma discutida “una tradición de la monarquía constitucional belga”.

Cuando en 1982 un ciudadano inglés residente en la Isla de Jersey recurrió ante el tedh frente a la imposibilidad de participar en las elecciones a la Cámara de los Comunes, la Comisión ratificó que los principios del Convenio no pueden mellar “vínculos constitucionales excepcionales, fundados sobre razones históricas previas al Convenio” (X c. Reino Unido, 1982).

De nuevo, en 1984 es “la tradición histórica del Commonwealth” la que salva al Reino Unido del recurso de un diputado norirlandés que venía excluido del sufragio pasivo en el parlamento de otros países de la Commonwealth (M.c. Reino Unido, 1984).

En Mathieu-Mohin and Clerfait contra Bélgica (1987), la Gran Cámara reconstruye los acontecimientos históricos de la progresiva “disociación federal” del ordenamiento constitucional belga, lo que le permite fundar sobre las específicas condiciones políticas del país la legitimidad de las reglas electorales que reservan determinados cargos electivos a los miembros de la comunidad cultural:

Cada sistema electoral debe ser encuadrado a la luz de la evolución política del país a que se refiere; aspectos inaceptables en el marco de un determinado ordenamiento son justificados en otro (§ 54).

Esto son solo los primeros episodios de una serie jurisprudencial consolidada que se ha reproducido recientemente con tendencias afines. Tomemos, entre otros, el caso Yumak and Sadak contra Turquía (2008), sobre la legitimidad de la barrera electoral del 10% en las elecciones nacionales.

Aquí, rechazando las conclusiones de todos los documentos del Consejo de Europa y de la Comisión de Venecia –que situaban en un máximo del 3% la barrera tolerable en relación a la protección de la minoría en el proceso electoral–, el Tribunal salva la legislación turca con la finalidad de contribuir a la tutela de la estabilidad del gobierno.

El peligro de estabilidad política es reconstruido en parte sobre las elecciones de los años 50, en una narración que liga en relación de causa-efecto la fragmentación partidocrática, la inestabilidad de gobierno y la preservación del orden democrático:

Las elecciones de 1950, 1954 y 1957 –en las que se utilizó el sistema electoral mayoritario– no aseguraron un equilibrio entre mayoría parlamentaria y oposición.

Este desequilibrio fue una de las principales causas del golpe de estado de 1960. Después de la intervención de las fuerzas armadas, el Parlamento adoptó el sistema electoral proporcional (...) con la finalidad de reforzar el pluralismo y el sistema político.

El resultado fue que las elecciones de 1965 y de 1969 determinaron mayorías estables en la Asamblea Nacional, a la vez que se permitió la representación de los partidos minoritarios. Después de las elecciones de 1973 y 1977, los partidos políticos principales no fueron capaces de establecer gobiernos estables, pese a que gozaron de un amplio consenso electoral.

Este periodo de inestabilidad gubernamental fue caracterizado por la formación de diversas coaliciones, todas ellas frágiles por la influencia desproporcionada de los partidos minoritarios sobre los partidos de gobierno (§ 44).

En definitiva, cuando es llamado a pronunciarse sobre el reconocimiento del derecho de sufragio activo o pasivo, la valoración del sistema electoral, la modalidad de la organización del procedimiento electoral o el contencioso electoral, el Tribunal da un amplio margen de apreciación a los Estados en la conformación del proceso electoral dado su contexto específico (13).

Si nos movemos hacia la investigación de “temas recurrentes” en la jurisprudencia electoral, podemos identificar tres pasos de gran importancia:

El primero según el cual la legislación y el sistema electoral “deben siempre ser juzgados a la luz de la evolución política del país”(14); por tanto, la constatación de que “existen numerosas formas de organización y funcionamiento del sistema electoral y una multitud de diferencias en Europa determinada por la evolución histórica, la diversidad cultural y el pensamiento político, de manera que corresponde a cada Estado contratante incorporar su propia concepción de la democracia” (15); en fin, la conclusión de que “aspectos inaceptables en el marco de un determinado ordenamiento se justifican en otro” (16).

Esta última afirmación está confirmada en la jurisprudencia reciente Grosaru c. Rumanía (2010), en la cual el Tribunal declaró incompatible con la Convención el sistema del contencioso electoral rumano, confiado íntegramente a la verificación parlamentaria.

El Tribunal –después de haber afirmado la carencia de imparcialidad de este tipo de control parlamentario sobre la validez de las elecciones, en sintonía con las advertencias de la Comisión de Venencia– se preguntó si este juicio debe ser igual para los restantes países contrayentes que poseen un sistema similar (Italia, Bélgica y Luxemburgo), dando una respuesta negativa, que salva la verificación parlamentaria sobre el siguiente argumento:

Estos tres países gozan de una larga tradición democrática que lleva a disipar las dudas sobre la legitimidad de tal práctica (§ 28).

Un argumento que no es convincente y que no satisfizo la exigencia de una tutela rigurosa de los derechos fundamentales ni la necesaria precisión de la reconstrucción histórica; parece más bien inspirado en razones de deferencia a favor de los Estados.

Continuará

Notas

1. B. CROCE, Teoria e storia della storiografia (1915-17), edición de G. Galasso, Adelphi, Milán, 1989, p. 98.

2. La reflexión sobre el uso público de la historia se hace palpable con la intervención de Jürgen Habermas en la controversia iniciada, al final de los años 80, por parte de Ernst Nolte en torno a la minimización de los crímenes nazis (las contribuciones están recogidas en el volumen Germania: un pasado que no pasa. Los crímenes nazis y la identidad alemana, edición de G.E. Rusconi, Torino, 1987). Pero el uso conflictivo del pasado y de la memoria representa un motivo dominante ya en la tragedia griega (muy relevante, D. SUSANNETTI, Catostrofi politiche. Sofocle e la tragedia di vivere insieme, Carocci, Roma, 2011).

3. L. BÉGIN, L’internationalisation de droits de l’homme et le défi de la “contestualisation”, Rev. Interdisc. d’etudes jur., 53, 2004, pp. 64-66: “En fait, et cela pourra paraître paradoxal, l’internationalisation effective des droits fondamentaux va de pair avec une déformalisation et une contextualisation progressives du droit » (p. 66).

4. A. PECORARIO, “Argomenti comparativi e giurisprudenza Cedu: il ruolo della Commissione di Venezia in materia di diritto elettorale”, en diritticomparati.it (noviembre 2010): «La Commissione di Venezia ed altri organismi del Consiglio d’Europa (a titolo non esaustivo si possono ricordare l’Assemblea parlamentare, il Congresso dei poteri locali e regionali, ed il Centro di Prevenzione della Tortura), attraverso i summenzionati strumenti di soft law (raccomandazioni, risoluzioni, opinioni e così via), svolgono una preziosa opera di mediazione fra testo (convenzionale) e contesto (storico, politico e sociale) di riferimento – da questo punto di vista, benché la loro azione non dia luogo alla elaborazione di atti giuridici altrettanto formalizzati, è bene ricordare anche il ruolo cruciale che viene quotidianamente svolto (“sul campo”) dai Bureaux extérieurs del Consiglio d’Europa, istantanei misuratori della democraticità delle Istituzioni nei Paesi di riferimento delle attività dell’Organizzazione Internazionale».

5. R. UITZ, Constitutions, Courts and History. Historical Narratives in Constitutional Adjudication, Ceu Press, Budapest-New York, 2005, pp. 5-14, que por otro lado, reconstruye el debate y la crítica a la “law-office history” en los Estados Unidos (pp. 17 y ss.).

6. La bibliografía es interminable, véase, al menos, A. SCALIA, A Matter of Interpretation. Federal Courts and The Law, Princeton, Princeton Univ. Press, 1997. Una reconstrucción prevalentemente crítica se encuentra en J.G. WOFFORD, “The Blinding Light: The Uses of History in Constitutional Interpretation”, Univ. Chic. Law Rev., 31/1963-64, pp. 502 y ss. (que reconduce al originalismo tres operaciones distintas: el recurso a la intención de los padres fundadores, el recurso al significado originario de la terminología constitucional, el recurso a la comprensión del problema al origen de la formulación de las disposiciones constitucionales).

Para su encuadre en la experiencia italiana, cfr. las diversas contribuciones recogidas en la edición de F. Giuffrè e I. Nicotra, Lavori preparatori e original intent nella giurisprudenza costituzionale, Giappichelli, Torino, 2008.

7. B. RANDAZZO, “Il giudizio dinanzi alla Corte europea dei diritti: un nuovo processo costituzionale”, Riv. Associazione italiana dei costituzionalisti, 4/2011, pp. 29-30: «Il ricorso ai lavori preparatori dei testi normativi al fine della loro interpretazione è criterio, com’è noto, comune a tutti gli ordinamenti, e richiamato pure dall’art. 32 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (interpretazione storica); anche la Corte di Strasburgo lo utilizza, sempre, peraltro, come criterio complementare e da solo non decisivo».

Insistiendo en el recurso marginal de la interpretación histórica en la jurisprudencia de Estraburgo, F. OST, Originalità dei metodi di interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, en M. Delmas Marty (a cura di), Verso un’Europa dei diritti dell’uomo, (1989), Cedam, Padova, 1994, pp. 277-8, 280 y ss., donde muestra como ya en el caso Golder (1975) el Tribunal, en referencia al artículo 32 del Convenio de Viena sobre derecho de los Tratados, no concede demasiado peso a los trabajos preparatorios y a la intención de las partes contratantes, refiriéndose a ellas con una mera finalidad de apoyo. Ost identifica un solo caso en el que el reclamo a los trabajos preparatorios determina el significado de una disposición del Convenio (p. 286). Más amplio, siempre según Ost, es el peso de los trabajos preparatorios en los votos particulares, en sintonía con acercamientos más conservadores.

8. En el sentido propuesto por L. BÉGIN, op. Cit, p. 64 nota 1, pp. 76 y ss.

9. Al respecto P. RIDOLA, Art. 11, en S. Bartole –B. Conforti– G. Raimondi Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, Padova, 2001, pp. 359-363

10. Para una contextualización del Refah Partisi respecto a la jurisprudencia en materia de “partidos antisistema”, C. BOLOGNA, “Ordine pubblico europeo e scioglimento dei partiti politici: verso la protezione della democrazia europea?”, en L. Mezzetti – A. Morrone (a cura di), Lo strumento costituzionale dell’ordine pubblico europeo (Atti del Convegno internazionale di studi, Bologna, 5 marzo 2010), Giappichelli, Torino, 2011, pp. 453 y ss.

11. F. BOUCHON, “L’influence de cadre historique et politique dans la jurisprudence électorale de la Cour européenne des droits de l’homme”, en Rec. trim. dr. de l’homme, 1/2001, p. 155.

12. “La Comisión considera que el artículo 3 del Protocolo adjunto al Convenio no puede ser interpretado de manera que imponga un determinado sistema electoral que garantice que el número total de votos emitidos a favor de un candidato o de una lista de candidatos deba siempre y en todo caso reflejarse en la composición de la asamblea legislativa. La Comisión, por otro lado, subraya que tanto hoy como a la firma del Convenio, alguna de las partes contratantes adoptaron y continuaron a adoptar un sistema electoral mayoritario de turno único, mientras otros utilizaban el proporcional. Estos dos modelos de sistema electoral pueden ser considerados “parte del patrimonio común de la tradiciones políticas evocadas en el Preámbulo del Convenio”.

13. F. BOUCHON, “L’influence de cadre historique”, op. cit., pp. 164-5, en especial notas. 34-39, con ulteriores indicaciones jurisprudenciales.

14. Al respecto, la sentencia Matthieu-Mohin and Clearfays c. Bélgica (1987).

15. A partir de Hirst contra Reino Unido (2004).

16. De nuevo, cfr. Matthieu-Mohin and Clearfays contra Bélgica (1987).

Es investigador de Derecho constitucional, Universidad de Roma “Tor Vergata”, Italia.

Traducido por Miguel Azpitarte Sánchez, ReDCE, núm. 18, julio-diciembre de 2012.

Tomado de: ugr.es

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