La Gaceta Jurídica

La historia en la jurisprudencia del TEDH

(Parte II)

Foto: wikipedia.org

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Andrea Buratti

00:00 / 23 de junio de 2015

La insuficiencia del argumento histórico (el caso Sejdic y Finci contra Bosnia-Herzegovina)  

Ciertamente, la reconstrucción del contexto histórico y la especificidad nacional no siempre conducen a salvar las normas estatales (1), por ejemplo, en Matthews contra el Reino Unido (1999), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh) condenó al Estado por excluir a los residentes en Gibraltar del sufragio activo al Parlamento europeo, apartándose del citado precedente del 82, dado en el caso de la Isla de Jersey.

Por otro lado, en el 2004, la “fidelidad ciega y automática a la tradición histórica” no salva al Reino Unido de una condena a resultas de la norma que excluye siempre y en todo caso los derechos electorales de las personas sometidas a una pena de privación de libertad (Hirst contra el Reino Unido, 2004) (2).

Y, llamado a pronunciarse sobre las condiciones del derecho al voto de la población turca de Chipre –impedido sustancialmente por el régimen de separación de la Constitución chipriota y de la ocupación militar turca del norte de la isla– el Tribunal condenó a Chipre:

Aunque el Tribunal recuerda que los Estados gozan de una notable amplitud al establecer reglas que, compatibles con su sistema constitucional, regulen las elecciones parlamentarias y la composición del parlamento y que los criterios relevantes pueden variar en razón de los factores históricos y políticos peculiares de cada Estado, estas reglas no deben excluir de la participación en la vida política a personas o grupos de personas y, en especial, de la elección del órgano legislativo, un derecho; éste, garantizado tanto por la Convención como por la Constitución de todos los Estados contrayentes (Aziz contra Chipre, 2004, 28).

Más recientemente, Moldavia ha sido condenada por una legislación que reservaba el sufragio pasivo a los que poseyeran exclusivamente la ciudadanía moldava (Tậnase contra Moldavia, 2010).

En este caso, el Tribunal recuerda que “consideraciones históricas y políticas particulares pueden justificar medidas más restrictivas” (§ 172) y luego se detiene en la “situación particular de Moldavia”, reconstruyendo la historia nacional a partir del medievo (§ 173), si bien concluye que se ha vulnerado el artículo 3 del Protocolo “pese al contexto histórico y político específico de Moldavia” (§ 180) (3).

No obstante, el caso más relevante para ejemplificar cómo la apreciación del contexto histórico no siempre orienta las decisiones del Tribunal hacia la tolerancia frente a las restricciones estatales de los derechos fundamentales, se halla en Sejdić y Finci contra Bosnia-Herzegovina (2009), un caso de extraordinario impacto en la opinión pública internacional, en el que quizá se verifica un desequilibrio al minusvalorarse el contexto histórico.

Los recurrentes son dos ciudadanos bosnios que impugnan la exclusión del sufragio pasivo al Parlamento y a la Presidencia nacional, en razón de su origen gitano y hebreo, respectivamente.

La Constitución bosnia es el resultado del Tratado de paz, fruto de los Acuerdos de Dayton en 1995, que pusieron fin al conflicto yugoslavo, a la vez que introdujo una organización federal fundada sobre un riguroso reparto de funciones entre las tres etnias bosnia, serbia y croata, estableciendo una presidencia colegial y la atribución de poderes de veto accionable por parte de los representantes de los componentes étnicos.

En razón de este reparto, solo aquellos que declaran su pertenencia a una determinada comunidad constituyente pueden adquirir el derecho de sufragio pasivo.

El Tribunal no ignora este peculiar modelo de integración étnica constitucionalmente garantizada (§ 6-7) y los acontecimientos de la difícil convivencia entre pueblos (4), pero considera que ya se ha superado el momento crítico de la génesis de la Constitución (§ 46), concluyendo sobre el carácter discriminatorio de la exclusión de la titularidad de un derecho fundamental a quien, por pertenecer a una comunidad distinta, no declare su pertenencia a ninguna de las tres comunidades constitutivas.

Para justificar la discordancia entre los éxitos del acuerdo de paz, los jueces citaron diversas tomas de posiciones de los organismos internacionales e introdujeron una distinción entre el draft (borrador) originario de la Constitución, redactado en Dayton por los países mediadores, y el texto definitivo, modificado en virtud de las presiones ejercitadas por los componentes étnicos.

Es interesante observar que esta deslizante distinción está sostenida en citas de la literatura relativa al acuerdo de Dayton (§ 13-14), es más, en toda la jurisprudencia considerada es el único caso en que son explicitadas las fuentes de la reconstrucción histórica acogidas por el Tribunal.

Pero los votos particulares golpean el corazón del razonamiento del Tribunal, subrayando la carencia reconstructiva del contexto histórico y el escaso nivel que se le confiere. Según los jueces Mijović y Hajiyev, el Tribunal “ha errado en su análisis del contexto histórico y de las circunstancias que impusieron la adopción de la Constitución de Bosnia-Herzegovina”; según el juez Bonello, “el Tribunal tiró la historia por la ventana” y así “separó a Bosnia-Herzegovina de la realidad de su propio pasado reciente”:

Con el debido respeto al Tribunal, la sentencia me parece un ejercicio de estilo completamente separado de la realidad, que no toma en consideración los ríos de sangre que han fertilizado la Constitución de Dayton. El Tribunal ha preferido agarrarse a sus propias negaciones aseguradoras, antes que abrir la puerta a la dura realidad que queda afuera.

Quizá ello explique por qué en la narración de los hechos la sentencia rechaza referirse siquiera superficialmente a las tragedias que han precedido a Dayton y que se terminaron exclusivamente gracias a Dayton. El Tribunal, deliberadamente o no, ha expulsado de su propia versión no la superficie, sino el centro de la historia balcánica.

Y, con referencia a la cuestión central, en verdad se ha de considerar superado el momento crítico postbélico que había justificado la medida recurrida. Mijović y Hajiyev se oponen al análisis de la mayoría, mientras Bonello critica tanto el análisis como la misma legitimidad del Tribunal para juzgar la transición histórica:

Yo rechazo el razonamiento con el que el Tribunal ha considerado que la situación en Bosnia-Herzegovina ya ha cambiado y que el delicado equilibrio tripartito ya no es necesario. Puede ser así, y espero que lo sea.

En mi opinión, sin embargo, una institución judicial alejada del corazón del disenso no puede ser el mejor juez. Frente a los acontecimientos revolucionarios y traumáticos, no corresponde al Tribunal establecer, mediante un proceso de divinización, cuándo se ha entrado en el periodo de transición y cuándo se ha superado un estado de emergencia nacional y la situación ha vuelto a la normalidad.

Dudo de que el Tribunal esté mejor posicionado que las autoridades nacionales para establecer cuándo han cicatrizado las fracturas existentes, aplacado los resentimientos históricos y armonizado los resentimientos entre generaciones.

La fuga del pasado comunista  

Pese a la importancia de esta última decisión, los casos en los que el Tribunal supera la especificidad histórica son todavía minoritarios respecto a la tendencia a la salvaguardia de un amplio margen de apreciación estatal en materia electoral.

Lo vemos con mayor nitidez en la jurisprudencia relativa a los procesos de transición política en los países pertenecientes al viejo bloque comunista, donde el recurso al argumento histórico resulta central y controvertido al punto de que el Tribunal expone su verdadera “doctrina” acerca del uso de la historia en la jurisprudencia.

En Rekvéniy contra Hungría (1999) se debatió sobre la conformidad con la Convención de la norma constitucional, introducida en el 1994, que impide la participación en la vida política de los agentes de policía, en razón de la vinculación del cuerpo de policía con el régimen comunista anterior.

Según el Tribunal, “la historia particular de algunos Estados contratantes” puede justificar restricciones de las libertades políticas de ese tipo, para así consolidar la salvaguardia de la democracia (§ 46). En la reconstrucción del Tribunal, la historia de la Hungría comunista prueba la estricta adherencia del cuerpo de policía con el régimen:

El Tribunal observó que entre 1949 y 1989 Hungría estuvo gobernada por un partido único. La adhesión al partido en muchos círculos sociales era una premisa para la manifestación de adhesión al régimen.

Esta expectativa todavía estaba más marcada en el ámbito de las fuerzas armadas y de la policía, en donde la pertenencia al partido de la mayoría del personal garantizaba que la voluntad del partido fuese inmediatamente aplicada. Y este es el vicio que las normas sobre la neutralidad de la policía quieren prevenir (§ 47).

En Ždanoka contra Letonia (2006), la Gran Cámara consideró conforme al Convenio la ley letona que excluye del electorado pasivo a personas pertenecientes al partido comunista antes de 1991, restricción que debe ser encuadrada, según afirmó el Tribunal, en el “contexto histórico-político específico”, de lo que deriva un amplio margen de apreciación estatal (§ 121):

Aunque tales medidas difícilmente podrían ser consideradas aceptables en ciertos sistemas políticos, por ejemplo, en un país que es ensalzado por un conjunto estable de instituciones democráticas con decenios y siglos de historia, son todavía aceptables en Letonia, en razón del contexto histórico-político que ha llevado a su adopción y en consideración del reto que supone para el nuevo orden democrático el resurgir de ideas que, si se les deja ganar terreno libremente, estarían en condiciones de restaurar el viejo régimen (§ 133).

En el caso concreto, es la propia interpretación del contexto histórico la que se disputa: de hecho, la recurrente llamó al Tribunal a estimar la interpretación elaborada por la autoridad nacional a la luz de los hechos de la primavera de 1991, caracterizada por el intento soviético de reprimir la independencia lituana y la responsabilidad del partido comunista lituano en aquellos acontecimientos (5).

A diferencia de Rekvéniy, el contexto ya no es un elemento objetivo reforzador, al margen de cualquier cuestión, y que ofrece a la jurisprudencia un sólido asidero retórico para la solución de una controversia. Al contrario, ahora conforma el terreno de la disputa. Por ello, la necesidad de explicitar de manera rápida su doctrina sobre el uso de la historia:

El Tribunal, en todo lo que sea posible, se abstendrá de pronunciarse sobre cuestiones relativas a los hechos puramente históricos, que no entran bajo su jurisdicción; si bien puede aceptar algunas verdades aclaradas (“well-known historical truths”) y basar sobre ellas su argumentación (§ 96).

Avalando la interpretación de hechos históricos dados por la autoridad judicial nacional y justificando la medidas estatales restrictivas, la Gran Cámara se aparta de la decisión de las Sección (Ždanoka contra Letonia (2004), en la cual la restricción del derecho de sufragio pasivo fue considerada justificada en los primerísimos años sucesivos a la independencia letona, pero desproporcionada una vez pasados muchos años.

Retornó con fuerza, como se ve, el problema de la “duración” de la transición, como expusieron los jueces Mijović y Hajiyev en el caso Sejdić.

Apenas dos años después, la sentencia Âdamson contra Letonia (2008) volvió sobre el tema, circunscribiendo el valor de Ždanoka. En Âdamson, el análisis del contexto histórico es mucho más profundo y asumió el máximo nivel, pero no conllevó la justificación de una medida restrictiva general del sufragio pasivo frente a los agentes del kgb durante el régimen soviético (6).

Y, de hecho, aunque el kgb es considerado “el órgano principal de seguridad pública de la antigua Unión Soviética” (§ 120), el Tribunal consideró que:

En un Estado totalitario que, por definición, tiende a cubrir y controlar todos los ámbitos de la vida, es muy difícil, si no imposible, sustraerse de la presión del régimen. Por eso, todos aquellos que no hayan elegido la vía de la resistencia –y se trata, como es obvio, de la mayoría de la población– son conducidos, de un modo u otro, a participar en la vida pública controlada por la autoridad (§ 122).

Por esta razón, la restricción de los derechos políticos de los agentes del kgb prevista en la ley letona, está “definida de manera demasiado genérica” (§ 125) y puede aplicarse solo a personas de las cuales se ha probado, caso por caso, un papel activo de amenaza al orden democrático.

El contexto histórico es reconducido aquí a su ambivalencia y problemática: ni condena ni absuelve, sino que invita a valorar caso por caso.

Continuará

Notas

1. F. BOUCHO, “L’influence de cadre historique”, p. 166.

2. “(…) La Corte consideró que un Estado contratante no puede invocar su margen de apreciación para justificar restricciones del derecho de voto que no han sido objeto de un debate profundo en los órganos legislativos y que derivan esencialmente de una fidelidad ciega y automática a la tradición histórica” (§ 14).

3. F.R. DAU, “Il diritto a elezioni libere tra attivismo della Corte EDU e argomenti storici: in merito alle pronunce Tanase c. Moldavia e Aliyev c. Azerbaijan”, diritticomparati.it (mayo 2011).

4. “45 (…) El Tribunal hace notar que esta regla de exclusión persigue un fin esencial entre los objetivos generales del Convenio, entre ellos, como expresa el preámbulo, el restablecimiento de la paz. Cuando las normas constitucionales fueron dispuestas, estaba en camino un frágil alto el fuego. Aquellas normas se proponían finalizar un conflicto brutal de genocidio y “limpieza étnica”. La naturaleza del conflicto era tal que la solución de “pueblos constituyentes” (señaladamente bosnios, croatas y serbios) era necesaria para asegurar la paz.

Esto explica, sin que por ello lo justifique, la ausencia de representación de las otras comunidades (por ejemplo, los gitanos locales y la comunidad hebrea) en las negociaciones de paz y la preocupación de los participantes por garantizar una igualdad efectiva entre pueblos constituyentes en la sociedad postconflicto”.

5. Las partes divergen sobre quién es el responsable de las muertes ocurridas en Vilnus entre el 12 y el 13 de enero de 1991. Según el Gobierno recurrente, el Partido comunista fue el responsable directo de aquellas muertes ocurridas en un momento en el que las tropas soviéticas tenían un control pleno y efectivo. La otra parte rechazó la versión del Gobierno afirmando que la agresión de la armada soviética contra el Gobierno y el pueblo no es cierto; en este sentido, presenta una copia de un artículo de prensa ruso, en el cual se afirmó que son los propios independentistas lituanos los que abrieron fuego contra la masa con la intención de desacreditar al ejército soviético (§ 21).

6. En este caso, el recurrente es un exoficial de la marina militar soviética –dependiente del KGB– que, en el momento de la independencia, entró en la marina militar letona, apenas establecida, convirtiéndose pronto en una figura de primer plano. Posteriormente inició una carrera política desempeñando el cargo de Ministro del interior. Electo como parlamentario a partir de 1995, adquirió un papel central en el partido socialdemócrata, en la oposición, presidiendo, a su vez, una comisión de investigación sobre supuestos casos de pedofilia en el que estarían implicados miembros del gobierno.

Es en ese momento cuando se concluyó un largo procedimiento judicial que probó cómo, durante su labor en el servicio soviético, Âdamson fue miembro del KGB. Por tanto, a partir de las elecciones de 2002 es excluido de las listas electorales. Además, privado de la inmunidad parlamentaria, fue sometido a un procedimiento penal por delito de difamación en el ejercicio de su cargo de presidente de la comisión de investigación sobre crímenes de pedofilia.

Es investigador de Derecho constitucional, Universidad de Roma “Tor Vergata”, Italia.

Traducido por Miguel Azpitarte Sánchez, ReDCE, núm. 18, julio-diciembre de 2012.

Tomado de: ugr.es

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