La Gaceta Jurídica

La historia en la jurisprudencia del TEDH

(Parte III)

Foto: lawyersjuridicaley.blogspot.com

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Andrea Buratti

00:00 / 26 de junio de 2015

Una pieza posterior referida al redimensionamiento del peso de la historia respecto a las tradiciones democráticas en los países excomunistas se halla en el caso Linkov contra República checa (2006).

La sentencia responde al recurso de un dirigente perteneciente a un partido político de inspiración liberal a quien se le ha prohibido el registro en razón de los fines perseguidos, que consiste en el rechazo del comunismo y de la continuidad del Estado respecto al periodo comunista.

El estatuto del partido, en especial, discutía el contenido de la legislación checa adoptada en la transición democrática, dirigida a salvaguardar la con- tinuidad del Estado con el pasado comunista (1) y proponía medidas penales retroactivas con la finalidad de sancionar conductas imputables al anterior régimen, que eran tenidas por impunes.

En el fondo de la cuestión, como es evidente, está el problema de garantizar el acuerdo de compromiso con el pasado régimen comunista, alcanzado en la fundación del nuevo ordenamiento democrático. Estimando el recurso del partido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh) excluyó que un acuerdo de paz basado en el principio de irretroactividad de la ley penal respecto a los crímenes comunistas pueda alegarse para limitar la libertad de comunicación.

Incluso reconociendo en dos pasajes que la decisión no podía dejar de “tener en cuenta el contexto histórico y político de la cuestión” (§ 37 y 42), el Tribunal excluyó pronunciarse sobre los “hechos acontecidos en el territorio de Checoslovaquia entre 1948 y 1989” (§ 42). Pero recordó, también a través del auxilio de los trabajos preparatorios del Convenio, que las excepciones admisibles al principio de retroactividad de la ley penal responden, entre otras cosas, a la exigencia de impedir áreas de inmunidad penal respecto a los crímenes contra la humanidad, aceptando como lícito, por tanto, un proyecto dirigido a discutir las culpas del pasado.

Así las cosas, la sentencia Linkov da continuidad a los precedentes que representan los casos Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania (2001), relativos a la legitimidad de las condenas dictadas por los tribunales alemanes tras la reunificación respecto a los dirigentes del partido socialista de la disuelta República Democrática de Alemania.

Acusados de haber incitado a los alemanes –con actos normativos, órdenes, encomios, premios y promociones– al asesinato de aquellos que intentaban la fuga del país y al establecimiento de campos de minas en torno al muro de Berlín, los recurrentes pretendían la aplicación de la ley vigente en el momento de los hechos y, por tanto, también de las normas sobre la seguridad nacional que tenían efectos despenalizadores respecto a su conducta.

El Tribunal resolvió los dramáticos hechos reconociendo el derecho de “un Estado guiado por el principio del estado de derecho de iniciar procedimientos penales contra personas acusadas de crímenes cometidos bajo el régimen precedente” (§ 81). Según el Tribunal, estos Estados, habiendo ocupado el lugar de aquellos que los precedieron, no pueden ser criticados porque aplican e interpretan, a la luz del estado de derecho, las previsiones legislativas vigentes en la época de los hechos (§ 81).

De este modo se convalida la interpretación del principio de derecho, aplicada al caso por los tribunales nacionales, y orientada a la prevalencia de la vida humana, incluso del mismo derecho natural antes que las exigencias de la seguridad del Estado y de la obediencia al derecho vigente (2).

En las sentencias Âdamson y Linkov se hace evidente la superación de los argumentos utilizados en la sentencia Rekvéniy y Ždanoka, en donde el contexto de transición justificaba restricciones estatales de derechos: la legislación adoptada en el ámbito de la transición, fruto de delicados equilibrios legitimantes, deja de ser objeto de protección absoluta y las razones de la historia pierden su potencia argumentativa: en la estrategia del Tribunal, los granos de savia que bajan de la clepsidra de la historia no se pierden en el vacío, sino que caen en el plato de la balanza en el cual residen los derechos de libertad, desplazando los precarios equilibrios alcanzados en el curso de la transición nacional hacia el saldo anclado a un sistema de garantías (3).

Principio de laicidad y tradiciones históricas  

Un ámbito posterior en el que la argumentación histórica asume una vasta importancia es el de la libertad religiosa, de conciencia y el principio de laicidad. Aquí, el encuadramiento histórico se mueve en una doble exigencia argumentativa: de un lado, contextualizar la controversia en una cultura específica fruto de la peculiaridad de cada experiencia nacional cuando articula la relación entre religiones y esfera pública; de otro, y más estratégicamente, el énfasis sobre el específico contexto histórico abre la vía al reconocimiento de un amplio margen de apreciación estatal, por tanto, a operaciones de justificación de medidas restrictivas de la libertad fundamental (4).

En Dogru contra Francia (2008), la premisa de la motivación de la sentencia es la concepción francesa del principio de laicidad, fundamento de la República, radicado en la Declaración de 1789:

En Francia, el ejercicio de la libertad religiosa en una dimensión pública, y más en particular la cuestión de los símbolos religiosos en la escuela, está directamente conectada con el principio de laicidad, sobre el que se funda la República Francesa.

Vinculado a una antigua tradición francesa, el concepto de laicidad hunde su origen a la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en cuyo artículo 10 se prevé que “nadie será molestado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no perturbe el orden público establecido en la ley” (…).

Pero la verdadera clave de bóveda de la laicidad francesa es la ley de 9 de diciembre de 1905, conocida como ley sobre la separación entre Estado e iglesia, que señaló el final de un largo conflicto entre republicanos, nacidos con la revolución francesa, y la Iglesia Católica (§ 17-18).

La misma función de sostenimiento y confirmación del ligamen inescindible entre el principio de laicidad y la tradición histórica nacional se halla en el pronunciamiento relativo a la prohibición de exposición de símbolos religiosos en Turquía. El más conocido es el caso Leyla Şahin contra Turquía (2005), en la cual la Gran Cámara reconstruye el papel del principio de secularidad en el origen de la construcción del Estado nacional turco para afirmar que en el contexto turco el secularismo representa la garantía de los valores democráticos, narración que adquiere a ratos tonos enfáticos e ideológicos, de claro valor retórico respecto a la finalidad de tipo persuasivo:

La República turca ha sido fundada sobre el principio de laicidad del Estado. A caballo entre la proclamación de la República de 29 de octubre de 1923, la esfera pública y la esfera religiosa han sido separadas mediante una serie de medidas revolucionarias: la abolición del califato del 3 de marzo de 1923; la derogación de la norma constitucional que declaraba el islam religión de Estado el 10 de abril de 1928; y, el 5 de febrero de 1937, la revisión constitucional que confería fuerza constitucional al principio de laicidad (cfr. artículo 2 de la Constitución de 1924 y artículo 2 de las constituciones de 1961 y de 1982).

El principio de laicidad ha tomado forma en el desarrollo de la sociedad otomana durante el periodo incluido entre el siglo diecinueve y la proclamación de la República. La idea de crear una sociedad pública moderna en la que la igualdad fuese garantía de todos los ciudadanos sin distinción basada en la religión, títulos, o el sexo, ya fue promovida en la opinión pública otomana durante el siglo 19.

En este periodo se alcanzó progresos importantes para los derechos de las mujeres (igualdad en la educación, introducción de la prohibición de la poligamia en 1914 o la transferencia de la jurisdicción sobre controversias matrimoniales a las cortes civiles).

El aspecto característico del ideal republicano ha sido la presencia de la mujer en la vida pública y su participación activa en la sociedad. Consiguientemente, la idea de que las mujeres deberían ser liberadas de los vínculos religiosos y de que la sociedad debería ser modernizada tiene origen común (§ 30).

En estos casos, por tanto, la tradición laica nacional justifica restricciones de derechos de libertad religiosa. Pero la tradición nacional es apreciada y protegida también cuando funda posiciones preferentes de determinadas religiones en la esfera pública, con sacrificio de la libertad de conciencia y del principio de no discriminación.

Por ejemplo, en Folgerø and Others contra Noruega (2007), el Tribunal, pese a estimar el recurso de algunos padres que se quejaban de la enseñanza obligatoria de la religión luterana en la escuela, no renunció a formular un principio general según el cual, en razón al puesto que ha ocupado el cristianismo en la historia nacional y en la tradición del Estado contratante, debe considerarse que (la enseñanza de la religión) recae en el margen de apreciación del Estado contratante a la hora de formular el currículum escolar (§ 89) (5).

En Lautsi contra Italia (2011), la Gran Cámara, moviéndose desde el presupuesto de que Europa “está marcada por una gran diversidad entre los Estados que la componen, en particular en la esfera del desarrollo histórico cultural”, afirmó “que la decisión de perpetuar o no una tradición recae en el principio del margen de apreciación estatal” (6).

En realidad, también aquí, como en el caso Folgerø, la reconstrucción del contexto histórico es lánguida y puramente formalista, osificada en un elenco de normas sucedidas en el tiempo y en sustancia coincidente con la versión dada por el Gobierno que es parte. Mientras, en las sentencias antes citadas, en las que se trataba de fundar una tradición de laicidad nacional, el Tribunal se empeñó en una reconstrucción histórica persuasiva; sin embargo, cuando debe justificar la persistencia de posiciones preferentes de confesiones religiosas individuales, se limitó a invocar la tradición histórica nacional, evitando legitimarlas como tradiciones compartidas y, más bien, confinándolas a la historia particular del Estado contratante en un contexto dominado por la heterogeneidad.

Esta ambivalencia del argumento histórico permite distinguir los diversos usos de la tradición histórica en los casos atinentes al problema de la laicidad: a veces es el Tribunal el que contribuyó a fundar tradiciones coherentes con valores constitutivos del Convenio; a veces, en cambio, las tradiciones históricas nacionales son un obstáculo que impide la difusión de los derechos fundamentales e impone la conciencia de exigencias contextuales.

En el caso F. contra Suiza (1987) se discutía una norma del Código Civil que autorizaba una prohibición de contraer matrimonio por un periodo de tres años a una mujer adúltera divorciada. Pese al amplio consenso europeo, el Tribunal rechazó homogeneizar el tratamiento del adulterio porque la materia del matrimonio está “estrechamente ligada a las tradiciones culturales e históricas de cualquier sociedad” (§ 33), concluyendo que el derecho había sido violado por la gravedad de la lesión.

Interrogantes en el uso del argumento histórico  

En todos estos filones jurisprudenciales, por tanto, la reflexión sobre el contexto cultural nacional se estira hasta la consideración de la historia nacional, para encuadrar en los procesos históricos las razones de determinadas leyes y medidas estatales, así como las razones de las exigencias, reivindicaciones y comportamientos singulares o de grupo.

A veces la historia se presenta con los ropajes de una tradición conspicua, que merece ser comprendida y respetada; a veces, en cambio, asume la dimensión de una historia política reciente, de un proceso de transición aún no consolidado, que contextualiza y justifica ambigüedad, retrasos y contradicciones de la legislación vigente (7).

Más que componer una mera vértice cultural a la que dirigirse para “embellecer” la sentencia o hacerla más persuasiva, el argumento histórico a menudo termina fijando el sentido de la decisión del caso concreto y, en la mayor parte de los casos, justifica y legitima medidas estatales restrictivas de derechos fundamentales, individualizando mediante la reconstrucción histórica razones “contextuales” prevalentes sobre la afirmación objetiva de principios con vocación universal.

En este sentido, el uso del argumento histórico presenta similitudes con un cierto uso del argumento comparativo, cuando de la multiformidad de soluciones jurídicas y de contextos sociales de los Estados adheridos se constata la imposibilidad de soluciones consensuadas e intermedias, con la consiguiente expansión del margen de apreciación (8).

Por otro lado, de la casuística de los diversos “usos” posibles de la historia por parte de la jurisprudencia de Estrasburgo descienden interrogantes sucesivos; cuando el Tribunal sintetizó en pocas líneas de motivación una experiencia histórica compleja, frecuentemente controvertida, para extraer una reflexión con pretensiones de objetividad sobre los caracteres fundamentales de un ordenamiento, ¿qué tipo de investigación histórica ha realizado? ¿Con qué profundidad? ¿Qué fuentes ha preferido en esa reconstrucción de la historia nacional, y qué espacio ha conferido a las otras historias, las historias de los vencidos, las historias alternativas?

Con referencia a casos que implican la transición a democracias “recientes” o “frágiles”, en particular, ¿no se corre el riesgo de objetivar, detrás de la etiqueta de la tradición histórica, cuestiones controvertidas, todavía abiertas, acerca del pasado y de la memoria colectiva? ¿Y no se sustraen del debate público premisas ideológicas no del todo compartidas en la memoria? ¿No acaban los jueces de Estrasburgo se- leccionando valorativamente “una” tradición respecto de “otras”, contribuyendo a la consolidación de una memoria histórica que no ha sido necesariamente afirmada o compartida, condicionando el futuro, antes que el pasado de una nación (9)?

Pero, sobre todo, ¿qué idea de Europa surge del recurso argumentativo a las tradiciones e historias nacionales? No puede dejar de señalarse, en efecto, cómo las tradiciones históricas en la perspectiva del Tribunal de Estrasburgo fundan identidades culturales definidas y surcan fracturas de la civilización europea, espacios de incomunicación en los que radican y fermentan los márgenes de apreciación del Estado (10).

Esa tradición histórica, primero en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y luego en los Tratados, han desempeñado una finalidad fundamental de integración, descubriendo procesos de autocomprensión orientados a una idea de Europa y derechos hacia la construcción de un patrimonio común de valores (11). Esto supone una brusca inversión de los significados y funciones respecto al proyecto prefigurado en el preámbulo del Convenio de un orden público europeo fundado sobre “un patrimonio común de tradiciones e ideales”.

Continuará

Notas

1. En el mismo sentido, si bien referido a la ley sobre la irretroatividad penal adoptada durante la transición húngara, J. Elster, Chiudere i conti. La giustizia nelle transizioni politiche, (2004), il Mulino, Bologna, 2008, pp. 10-1. Un acercamiento totalmente original es el de la legislación relativa a la reconciliación en la transición surafricana, A. Lollini, Costituzionalismo e giustizia di transizione, Il Mulino, Bologna, 2005, pp. 161 y ss, en especial pp. 201-5; R. Uitz, Constitutions, Courts and History, op. cit., pp. 204 y ss). Para un marco general del problema, véase el volumen de J. Elster ya citado; también R. G. Teitel, “Transitional Justice Genealogy”, Harv. Hum. Rights Jour., 16 (2003), en especial pp. 78 y ss.

2. El problema del derecho aplicable en los casos de justicia de transición (que no conlleva tan solo la alternativa entre condena y amnistía de crímenes cometidos por parte de los exponentes del régimen cesado, sino también la alternativa entre condena y justificación de las conductas ilícitas de resistencia) es discutido en el trabajo fundamental de G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Giuffrè, Milano, 2001, que reconstruye, entre otras cosas, los hechos procesales de los delitos de homicidio de los fugitivos en la Alemania oriental (pp. 68 y ss, en especial 85 y ss).

3. En este sentido M. Rubechi, “I diritti politici nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”, en L. Mezzetti, A. Morrone (editores), Lo strumento costituzionale, cit., pp. 441-2.

Sobre la importancia “del paso del tiempo” para la jurisprudencia del Tribunal, cfr. –en un ámbito diverso– la sentencia Édition Plon contra Francia (2004), § 53. Más en general, sobre la influencia de la “evolución de la ciencia y la sociedad”, en la adecuación interpretativa del Convenio, M. Delmas Marty, “Fecondità delle logiche giuridiche sottese ai metodi interpretativi della Corte europea”, en Id. (editores), Verso un’Europa dei diritti dell’uomo, op. cit., p. 353.

4. En este sentido, es obligado reenviar a la sentencia Otto Preminger Institute contra Austria (1994). Pero se repiensa con precisión –siempre referido al contexto austriaco– en la sentencia Vereinigung Bildender Künstler contra Austria (2007), en la que el Tribunal consideró lesiva de la libertad de expresión en el ámbito artístico la censura de un cuadro que representaba personajes públicos y altas autoridades religiosas implicadas en ritos orgiásticos (es cierto, sin embargo, que la libertad artística no se oponía en este caso a la moral pública, sino a la reputación de uno de los sujetos implicados).

Los diversos efectos de la “contextualización cultural” en la jurisprudencia del Tribunal de Estraburgo son discutidos en F. Hoffman y J. Ringelheim, “Par delà l’universalisme et le relativisme: la Court européenne des droits de l’homme et le dilemme de la diversité culturelle”, Rev. interdisc. d’etudes jur., 52, 2004, en especial pp. 119 y ss.

5. Para una crítica al pasaje de esta sentencia, A. Vespaziani, “Libertà di insegnamento della religione e margine di apprezzamento: liberalismo politico o teocrazia costituzionale?”, comunicación presentada al Congreso “La Convenzione europea dei diritti dell’uomo tra effettività delle garanzie e integrazione degli ordinamenti” (Università di Perugia, 17 novembre 2011).

6. Lautsi contra Italia (2010), § 68.

7. F. Bouchon, “L’influence de cadre historique”, op. cit., pp. 155-6.

8. G. Repetto, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa, Jovene, Napoli, 2011, pp. 115 y ss. En estricta sintonía con las funciones del argumento histórico, el argumento comparativo funda “instancias de reconocimiento equitativo de las situaciones jurídicas protegidas” (p. 117) y determina “el paso de un espacio normativo, tendencialmente uniforme (...) a otro espacio heterogéneo, culturalmente pluralista (p. 121). En una acercamiento meramente realista y minimalista, “el análisis comparado pierde su capacidad transformativa al limitarse a dar cuenta de una diversidad irreconciliable y paralizante (p. 178).Cfr. asimismo F. Hoffmann-J. Ringelheim, Par delà l’universalisme et le relativisme, op. cit., 122-3: ”La diversité culturelle constitue dès lors (…) une cause d’incertitude, qui la contrainte à faire preuve de une plus grand déférence».

9. Sobre la creatividad y la valoración de las “tradiciones” históricas es necesario referirse a E.J. HOBSBAWM, Come si inventa una tradizione, en E.J. Hobsbawm-T. Ranger, L’invenzione della tradizione, (1983), Einaudi, Torino, 1987, pp. 3-17. Véase también E.J. Hobsbawm, Nazioni e nazionalismo, (1989), Einaudi, Torino, 1991 (donde describe el proceso de creación de las tradiciones nacionales) y T. Todorov, Gli abusi della memoria, (1995), Ipermedium, Napoli, 2001 (que desvela el carácter selectivo de los procesos de construcción de la memoria colectiva y de las tradiciones históricas, como también la vigencia estratégica y el uso de la memoria y de la remoción de la historia).

10. Sin embargo, es cierto, en corrección parcial de este juicio, que en otras ocasiones el Tribunal ha afirmado que “la diversidad de las tradiciones culturales, de las identidades étnicas culturales, de las convenciones religiosas y de las ideas y conceptos artísticos, literarios y socio-económicos” fundó el principio de pluralismo (Gorzelik ed altri contra Polonia 2004), § 56). Sobre este punto es esencial, F. Hoffmann-J. Ringelheim, Per delà l’universalisme et le relativisme, op. cit., p. 135.

11. En este sentido, P. Ridola, Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 52 y ss, 171-5, 233-40

Es investigador de Derecho constitucional, Universidad de Roma “Tor Vergata”, Italia.

Traducido por Miguel Azpitarte Sánchez, ReDCE, núm. 18, julio-diciembre de 2012.

Tomado de: ugr.es

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