La Gaceta Jurídica

La historia en la jurisprudencia del TEDH

(Parte final)

Foto: ciudadanomorante.eu gd

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Andrea Buratti

00:00 / 30 de junio de 2015

Negar la verdad histórica: un abuso del derecho  

Se trata de interrogantes que resurgen si uno se apresta a realizar un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh) sobre los casos de negacionismo histórico. De aquí emerge la verdadera concepción de la historia que poseen los jueces de Estrasburgo, que, por muchos caminos, explicita opciones inspiradas en el uso de la argumentación histórica.

El Tribunal, enfrentado a la valoración de la compatibilidad del Convenio con las medidas estatales de tipo penal dirigidas a reprimir penalmente la formulación de opiniones que reconducen al negacionismo del Holocausto (1), ha evitado tratar estos temas según la perspectiva del artículo 10 del Convenio, desplazando la controversia al terreno de la prohibición del abuso del derecho (2).

Este último es un canon en receso dentro de la jurisprudencia europea (3) que emerge como técnica excepcional en el tratamiento de estos casos, con el fin de sacar al Tribunal de operaciones de ponderación de la libertad de expresión y excluir cualquier exigencia de contextualización de las opiniones negacionistas en un debate público, midiendo las opiniones negacionistas respecto al canon objetivo de hechos históricos definitivamente aclarados, que ya no son objeto de indagación histórica.

La Comisión, en X contra República federal alemana (1982), ya había considerado el contraste del negacionismo del Holocausto con “hechos históricos notorios, establecidos con certeza en pruebas aplastantes de todo tipo”, en Maris contra Francia (1996), la negación de los hechos históricos definitivamente aclarados no es tan solo idónea para determinar la lesión de derechos de terceros, sino que “contrasta con valores basilares del Convenio, establecidos en el Preámbulo, especialmente la paz y la justicia (...) y pueden contribuir a la destrucción de los derechos de libertad garantizados en el Convenio”.

Todavía de un modo más explícito, en Lehideux e Isorni contra Francia (1998) se afirma que:

La justificación de una política filo-nazi no puede encontrar protección en el artículo 10 (...). Existe una categoría de hechos históricos claramente constatados –como el Holocausto– cuya negación o revisión se verá apartada del artículo 17 a la protección el artículo 10 (§ 47 y 53).

En Garaudy contra Francia (2003), el Tribunal declaró la compatibilidad con la Convención de la Loi Gayssot-Fabius que prevé el delito de negacionismo del Holocausto, integrándolo mediante la doctrina del Tribunal de Nürenberg, que se eleva así a canon objetivo de verdad histórica (4):

No hay duda de que poner en cuestión la realidad de hechos históricos claramente fijados, como el Holocausto, al modo como lo ha hecho el recurrente en su obra, no constituye de manera alguna un trabajo de investigación histórica que se aproxime a la investigación de la verdad.

Como se ve, en esta línea jurisprudencial, la argumentación del Tribunal se mueve en una concepción de la investigación histórica extremadamente rudimentaria: al declinar las categorías de certeza y de falsedad respecto a los enunciados a través de los cuales expone sus propios resultados, parece ignorar los presupuestos mismos de la investigación historiográfica (5), que la verdad histórica no es otra cosa que el fruto de una puesta en discusión continua de las verdades dadas por sabidas.

Cuando, además, quisiera tenerse por definitivamente aclarado el contenido material de un evento objeto de investigación histórica, no es de menor importancia que el cambio de la perspectiva del observador, de sus inclinaciones personales, de las demandas que le suscita el material documental del contexto cultural en el que opera, no pueden sino provocar una concepción histórica diferente (6).

La verdad histórica a la que apela el Tribunal de Estrasburgo es, en otras palabras, subjetiva y relativa, como así lo son las ideas y el contexto cultural en el que despliegan sus investigaciones.

El Tribunal, cuando no trata sobre la hipótesis de la negación del Holocausto, abandona el canon de abuso del derecho y vuelve a expandir el área de aplicación del artículo 10 del Convenio. De este modo, el Tribunal aprecia la irreductible relatividad de la investigación histórica, reconociendo el valor del debate histórico y vinculando una vez más las garantías de apertura y las exigencias de revisión de la tutela que presiden la libertad de expresión. En la ya citada sentencia Lehideux –que enjuiciaba escritos dirigidos a la rehabilitación de la figura del Mariscal Pétain– la Gran Cámara afirma:

Los eventos descritos en la publicación objeto de la litis ocurrieron hace más de 40 años. Incluso si las palabras de dos de los recurrentes fuesen de tal naturaleza que reanimaran la controversia y renovasen el sufrimiento de la población, el transcurso del tiempo hace que ya no sea oportuno, después de ese tiempo, aplicarles la misma severidad que hace diez o 20 años. Esto forma parte del esfuerzo de cada país para debatir abierta y serenamente su propia historia (§ 55)

Por tanto, renueva la afirmación que ya es robusta jurisprudencia, según la cual:

La libertad de expresión vale no solo para la información y las ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que ofenden, indignan, o turban al Estado o a cualquier parte de la población.

Así lo quiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no habría sociedad democrática (§ 55) (7).

Bien visto, no se trata de una revisión de la técnica de juicio relativa al negacionismo. En Lehideux, el Tribunal consideró que se encontraba frente a un acontecimiento que no implica este tipo de opiniones, pues se trata de una página de la historia francesa disponible a la crítica histórica (8).

La jurisprudencia de Estrasburgo, no obstante, en otros casos ha aceptado meter la controversia en el terreno de la ponderación entre libertad de expresión y limitaciones necesarias en una sociedad democrática, reproduciendo, asimismo, respecto a los argumentos de crítica histórica la técnica operativa para las opiniones racistas y discriminatorias.

El primer caso en el que se hace evidente esta línea argumentativa es Chauvy y otros contra Francia (2004), que tenía por objeto una controversia sobre la revisión histórica de los hechos relativos a la resistencia francesa durante la segunda guerra mundial y donde se declara:

La investigación de la verdad histórica es parte integrante de la libertad de expresión (…). No entra en las funciones del Tribunal arbitrar y definir cuestiones históricas que son objeto de un debate abierto entre históricos sobre los hechos históricos y su interpretación (§ 69).

En esa misma dirección, es interesantísima la Fatullayev contra Azerbaiyán (2010), donde el recurrente es un periodista acerbayano condenado por la autoridad nacional al haber puesto en discusión, a través de diversos artículos, la versión histórica tradicionalmente aceptada sobre la masacre de Khojaly, perpetrada en 1992 por parte de los ejércitos armenios y rusos contra la población azerbaiyana, que es uno de los eventos fundacionales de la memoria histórica nacional. Respecto a la versión histórica acreditada, él discutió el número de las víctimas y la responsabilidad del ejército azerbaiyano en los hechos.

El Tribunal, desde sus primeras premisas argumentativas, intentó marcar una diferencia entre este caso y los asuntos relativos al negacionismo del Holocausto:

En este juicio, la discusión sobre las afirmaciones del recurrente en torno a los hechos de Khojaly está circunscrita a los fines del caso concreto, que tienen que ver con el control del Tribunal de las restricciones estatales a un debate de interés general, en la medida en que sea útil para determinar si los tribunales nacionales del Estado implicado se han excedido en su margen de apreciación, interfiriendo con la libertad de expresión del recurrente.

Este juicio no debe ser entendido como expresión de una definición factual o jurídica de los hechos de Khojaly o una mediación entre las reivindicaciones históricas relativas a aquellos eventos (§ 76).

Aquí, los hechos históricos no son una verdad definitivamente aclarada, sino materia de debate y objeto de discusión legítima. El Tribunal, por tanto, no puede resolver el caso casando una y otra versión de los hechos históricos, sino que debe moverse dentro de los criterios que sostienen la aplicación del artículo 10, primero de todos, el respeto al pluralismo:

En razón del hecho de que la Guerra de Nagorno-Karabaj es un evento histórico relativamente reciente que ha comportado una pérdida significativa de vidas humanas y ha creado una notable tensión en la región y que, no obstante el alto el fuego, el conflicto estaba en curso.

El Tribunal fue consciente de las delicadas cuestiones discutidas en el artículo del recurrente.

El Tribunal fue consciente, sobre todo, de que la memoria de las víctimas de Khojaly está protegida por la sociedad azerbaiyana y que la pérdida de centenares de vidas de civiles inocentes durante los hechos de Khojaly fue una fuente de gran dolor para la nación y se consideró como uno de los momentos más trágicos de la historia nacional.

En estas condiciones, es comprensible que la afirmación del recurrente puede ser considerada por el público como chocante y ofensiva. Sin embargo, el Tribunal repitió que, en consideración con el segundo apartado del artículo 10, la libertad de expresión es aplicable no solo a las “informaciones” e “ideas” que son acogidas favorablemente y tenidas por inofensivas e indiferentes, sino también a aquellas que golpean, escandalizan e inquietan al Estado o a una parte de la población. Esto exige el pluralismo, la tolerancia y un espíritu de apertura, sin las cuales no existe sociedad democrática (§ 86).

La democracia, que desde la perspectiva del artículo 17 es un bien a proteger contra el negacionismo histórico, en la perspectiva del artículo 10 es el fundamento de la libertad de investigación histórica:

La situación en este caso no es la misma que se verifica cuando la protección del artículo 10 se desplaza en virtud del artículo 17 a causa de la negación o de la revisión de los hechos históricos claramente establecidos como el Holocausto (…). En este caso, la cuestión específica discutida en el “Diario del Karabaj” es objeto de un debate en curso (…).

No parece que el recurrente quería negar el hecho de la masacre masiva de civiles de Kholaj ni que haya despreciado a las víctimas. Más bien, el recurrente sostenía una de las opiniones en conflicto respecto al debate relativo a la existencia de un corredor de salvamento para los refugiados, expresando la hipótesis de que algunos soldados azerbaiyanos hubieran podido compartir la responsabilidad y aprobar la acción.

El Tribunal consideró que tales afirmaciones que estaban en el origen de la condena del recurrente no constituyen una actividad contraria a la esencia de los valores del Convenio y no pretenden destruir o restringir los derechos y la libertad garantizada por ésta. Tampoco se concluye en este caso que la libertad de expresión no puede ser desplazada de la protección del artículo 10 en virtud del artículo 17 del Convenio (§ 81).

Restituido el campo de aplicación del artículo 10, el discurso histórico puede ser valorado respecto al contenido, al estado del debate público sobre la cuestión y a la intención del periodista, dando así lugar a un juicio de proporcionalidad.

De este modo, el Tribunal se reapropió de una capacidad de mediación entre derechos y valores en conflicto, tratando el revisionismo histórico como un discurso íntimamente ligado al ejercicio de la libertad de comunicación por más que sea desagradable –a veces repugnante– como toda labor de excavación en la memoria colectiva, como toda asunción de un hecho con el que uno no se ha reconciliado.

Conclusión: ¿protección de las tradiciones históricas o método histórico crítico? 

El Tribunal utilizó una gran ambigüedad en el tratamiento que reserva a la historia y la memoria de las naciones y de los pueblos. En todos los casos examinados, los acontecimientos históricos irrumpen en las controversias jurisdiccionales como fundamentos que no son compartidos de manera unánime y pacífica, son memoria controvertida, y el Tribunal se enfrentó a cuestiones con posturas ambivalentes.

En la mayor parte de los casos, la argumentación del Tribunal tiende a tratar de modo absoluto una narración histórica en una tradición histórica, antes que una historia objetiva, establecida y aclarada de modo definitivo.

Sea la historia de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, la de los integrismos religiosos o de las transiciones de los regímenes comunistas, el Tribunal protege determinadas narraciones históricas, seleccionadas como tradiciones y fundamentos del orden democrático.

En la visión del Tribunal, la historia es a menudo un lugar privado al ejercicio de las libertades públicas, en algunos casos incluso un terreno sacro, no pisoteable, cuya crítica es considerada un abuso.

Antes que resultar un exitoso método de investigación profundo y abierto a la pluralidad de interpretaciones, la narración histórica es muchas veces usada estratégicamente por un Tribunal en busca de una legitimación retórica que descansa sobre argumentos aparentemente objetivos y factuales (9).

No puede sorprender, por tanto, que el uso del argumento histórico suscite tanta perplejidad dentro del propio Tribunal. En su opinión concurrente a Âdamson, afirma el juez Garlicki: Nosotros somos expertos en derecho y leyes, pero no en política e historia, y no deberíamos aventurarnos en estos dos terrenos, salvo casos de absoluta necesidad.

Personalmente, no comparto esta preocupación fundada en una acepción simplista de la interpretación jurídica (10): el Tribunal de Estrasburgo, dadas las especificidades que distinguen su jurisdicción, es llamado inevitablemente a enfrentarse –más que los jueces constitucionales– con historias y tradiciones constitucionales complejas y frecuente objeto de discusión; muchas de las cláusulas generales presentes en el texto del Convenio imponen análisis históricos y contextuales. Eludirlos significaría oscurecer los nodos de fondo de las decisiones del Tribunal.

Pero, contar la historia equivale a escribirla. Y aunque no se pueda pretender que el Tribunal utilice un método histórico científicamente riguroso, es necesario tomar consciencia de lo extraordinariamente delicados que son estos pasajes argumentativos, someterlos a una crítica pública cerrada y abierta, dentro del Tribunal y de la opinión pública, y proceder con prácticas argumentativas capaces de afinar el método de investigación histórica y ponderar el peso de la historia con las exigencias de la tutela de los derechos fundamentales.

Notas

1. Al respecto, M. Manetti, “Libertà di pensiero e negazionismo”, en M. Ainis (editor), Informazione, potere, libertà, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 41y ss.; A. Di Giovine, ”Il passato che non passa: “Eichmann di carta” e repressione penale”, Dir. pubbl. comp. eur., 1/06, pp. XIII y ss., más recientemente, O. Pollicino,” Il negazionismo nel diritto comparato: profili ricostruttivi”, en Dir. umani e dir. int., 5, 2011, pp. 85 y ss.

2. La operación argumentativa está bien descrita por E. Stradella, La libertà di espressione politico-simbolica e i suoi limiti: tra teorie e “prassi”, Giappichelli, Torino, 2008, pp. 126 y ss. Una casuística detallada en M. Castellaneta, “La repressione del negazionismo e la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani”, Dir. umani e dir. int., 5, 2011, p. 76, nt. 40-2.

3. C. Pinelli, Art. 17, En S. Bartole, Conforti, Raimondi (editores), Commentario, cit., pp. 455 y ss.

4. P. Wachsmann, “Libertà di espressione e negazionismo”, Ragion Pratica, 12/1999, pp. 57-58, es conocida la especificidad de la formulación de la norma francesa respecto a la legislación de otros países europeos que condenan, de modo más general, el cuestionamiento de los crímenes contra la humanidad. Respecto a la sentencia Garaudy, véase mi trabajo A. Buratti, “L’affaire Garaudy di fronte alla Corte di Strasburgo: verità storica, principio di neutralità etica e protezione dei «miti fondatori» del regime democrático”, Giur. it., 12/2005, pp. 2243-2247.

5. H.I. Marrou, La conoscenza storica, (1954), il Mulino, Bologna, 1962.

6. M. Bloch, Apologia della storia, Einaudi, Torino, 1950, pp. 40, 52 (“El pasado es, por definición, un dato no modificable. Pero la consciencia del pasado es una cuestión in fieri, que se transforma y se perfecciona incesantemente, p. 60). P. Ricoeur, Histoire et vérité, Seuil, Paris, 1955, 3ª ed., pp. 23 y ss.; H.I. Marrou, La conoscenza storica, op. cit., p. 54: “la historia es el resultado de la actividad creadora del histórico que –sujeto conoscente– establece una relación entre el pasado evocado y su presente”. De acuerdo con esta perspectiva metodológica se entiende las famosas palabras de B. Croce, Teoria della storiografia, op. cit., p. 14, “cada historia verdadera es historia contemporánea”.

En efecto, Croce, sostenía que “todo se puede reformar en la historia, y la historia, a cada instante, se trabaja en su perfeccionamiento, esto es, en el propio enriquecimiento y profundización, y no hay una historia que se contente plenamente, porque nuestras construcciones generan nuevos hechos y nuevos problemas, y requiere nuevas soluciones (…) La historia se reforma a sí misma; y el vigor de su desarrollo está en esta sustancia”, p. 51. Véase también, R. Aron, Lezioni sulla storia (1989), il Mulino, Bologna, 1997, pp. 121-122, 190, 193; del mismo autor, “Osservazioni sull’oggettività delle scienze sociali”, en Id., La politica, la guerra, la storia, il Mulino, Bologna, 1992, pp. 541-542, 560, 572.

7. Se trata de una jurisprudencia inaugurada con el asunto Handyside contra Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, § 49, y confirmada en numerosos y significativos casos (entre otros Open Door et Dublin Well Woman contra Irlanda, 29 de octubre de 1992, § 71 y l’Arrêt Otto Preminger Institut contra Austria, 20 de septiembre de 1994, § 49); recientemente, en el mismo sentido, véase Du Roy et Malaurie contra Francia, 3 de octubre de 2000, § 27.

8. Al respecto, véanse las observaciones de C. Caruso, “Ai confini dell’abuso di diritto: l’hate speech nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”, en L. Mezzetti – A. Morrone (editores), Lo strumento costituzionale, op. cit., pp. 346-8.

9. R. Uitz, Constitutions, Courts and History, op. cit., pp. 5 y ss., en especial p. 9.

10. Sobre la relevancia de los argumentos históricos, contextuales y culturales en la interpretación jurídica la bibliografía es interminable. Para el perfil tomado aquí en cuenta véase, H.G. Gadamer, Verità e metodo, (1960), Bompiani, Milano, 2001, pp. 312 y ss., en especial 376-81 (al respecto, A. Ciervo, Saggio sull’interpretazione adeguatrice, Aracne, Roma, 2011, pp. 64 y ss.); también P. Häberle, Per una dottrina della costituzione come scienza della cultura, (1982), Carocci, Roma, 2001, pp. 21 y ss., y también pp. 46-47, 52, 75 y ss.) e A.A. Cervati, Per uno studio comparativo del diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 2009, en especial pp. 1-6, 237 y ss.

Es investigador de Derecho constitucional, Universidad de Roma “Tor Vergata”, Italia.

Traducido por Miguel Azpitarte Sánchez, ReDCE, núm. 18, julio-diciembre de 2012.

Tomado de: ugr.es

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