La Gaceta Jurídica

La legislación Penal desde la perspectiva del Derecho Penal del enemigo

El crimen organizado, la corrupción y los delitos de narcotráfico, por su nebulosidad conceptual o el suceso de un hecho estremecedor, son funcionales para habilitar el uso del derecho penal del enemigo, así como la intervención del Estado en asuntos privados que incomoden a las fuerzas hegemónicas que detentan un determinado gobierno.

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Justicia FOTO: rosalesoliveroyasociados.blogspot.com

La Razón (Edición Impresa) / Alan Zarate Hinojosa*

00:00 / 14 de febrero de 2016

Ha existido siempre una utilización discriminadora de la potestad punitiva para algunos seres humanos, pues se les ha dado el trato de “no personas”, de entes peligrosos o dañinos, de enemigos o extraños. Allí, donde se hace esta distinción, estas “no personas” no son protegidas por las garantías mínimas reconocidas universal y regionalmente por los tratados y convenios sobre derechos humanos.

Esta distinción es sugerida por el profesor alemán Günther Jakobs, quien, con una tesis denominada “Derecho penal del enemigo”, plantea la distinción entre un Derecho Penal para ciudadanos y uno para los enemigos, para los “no personas”. Distinción que más parece referirse a un estado de belicosidad y no a un Estado de Derecho.

Este fenómeno descrito por Jakobs tiene diversas formas de aparición, entre las cuales resaltan el derecho penal simbólico, el endurecimiento desproporcional de las penas, la supresión o relativización de derechos y garantías propias del Derecho Penal y Procesal Penal liberal y garantista, la supresión de diferencias entre autoría/participación, tentativa/consumación, actos preparatorios/actos ejecutivos, etc.

Así aparecen elementos cuestionables en la legislación penal boliviana vigente para con los principios liberales que inspiran y sobre los que descansa el Estado de Derecho.

La retroactividad de la ley penal más perjudicial en materia de corrupción, el juzgamiento en rebeldía para los servidores públicos, la derogación de cualquier régimen de inmunidad y el establecimiento de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, son algunos de los tantos elementos que resultan incompatibles con el moderno Derecho Penal del Estado de Derecho.

A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado (cpe) se ha observado innovaciones en algunas figuras delictivas y en el tratamiento del Derecho Penal boliviano. El artículo 123 de la cpe es uno de los elementos más demostrativos de un derecho penal del enemigo, pues tira por la borda muchos años de investigación dentro del saber jurídico penal, así como los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos.

Pero ello no es todo, además se amplía el margen de intervención de la potestad punitiva del Estado, pues, la traición a la patria, otrora figura delictiva cuyo presupuesto sine qua non era el estado de guerra extranjera, ahora puede darse en un tiempo de paz y se expande de manera por demás amplia su aplicación sobre quien viole el régimen constitucional de recursos naturales y a quien atente contra la unidad del país.

Estas características se constituyen en elementos extremadamente genéricos que violan el principio de taxatividad, sin embargo, la pena sigue siendo la máxima sanción reconocida en el ordenamiento jurídico boliviano, 30 años de presidio sin derecho a indulto.

Innovaciones

A su vez, la Ley Fundamental dispone que los delitos de corrupción cometidos por servidores públicos son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad. A partir de ahí se ha promulgado leyes como la 004 y la 007 que desarrollan estas innovaciones, haciendo uso del derecho penal simbólico y del resurgimiento del punitivismo, elementos que hacen al linaje del derecho penal del enemigo.

El cuerpo normativo más demostrativo de un derecho penal del enemigo –a criterio de quien escribe– es, sin lugar a dudas, el Decreto Supremo N° 138, que, sin embargo, es un cuerpo preceptivo poco conocido.

Éste dispone que los delitos de terrorismo, alzamiento armado y sedición deben ser juzgados en la ciudad de La Paz, independientemente de donde hayan sido cometidos, en detrimento de principios que inspiran el Estado de Derecho como son el principio del juez natural y sobretodo el principio de legalidad adjetiva, pues este Decreto Supremo cambia las reglas de competencia para el juzgamiento de delitos establecidos en el artículo 49 del Código de Procedimiento Penal.

Mientras tanto, en el Estado de Derecho existe el respeto de los gobernantes y de los gobernados a la cpe y a las Leyes, el imperio de la ley como expresión de la voluntad general, la igualdad de las personas ante la Ley, la división e independencia de los órganos del Estado que garantice el sistema democrático y, sobre todo, el respeto a los derechos y garantías fundamentales que le asisten a las personas.

El “punitivismo”

El derecho penal del enemigo somete a la Constitución, las leyes y a los gobernados al imperio de la voluntad del gobernante, existe la diferenciación entre ciudadanos-personas y enemigos-extraños, los poderes del Estado están sometidos todos al Poder Ejecutivo y, sobre todo, no existe respeto por los derechos y garantías mínimas que le asisten a todas las personas por su condición de tal.

De esta manera, el derecho penal del enemigo refuerza el Estado de policía en detrimento del Estado de Derecho, facilitando el tránsito hacia el Estado absoluto.

A decir del profesor español Cancio Meliá, son dos los fenómenos que constituyen el linaje del derecho penal del enemigo: el derecho penal simbólico y el resurgimiento del punitivismo.

El derecho penal simbólico es obra de agentes políticos e, incluso, de agentes que establecen estrategias de mercadotecnia de conservación del poder político y no de jurisconsultos o criminólogos. Lo único que persigue el derecho penal simbólico, según Silva Sánchez, es dar la “impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido” (1).

Este fenómeno, como parte de la expansión del Derecho Penal, busca crear tipos delictivos con el simple objetivo de producir efectos meramente simbólicos en la sociedad, es decir que no busca la verdadera aplicación de los mismos. Se utiliza el Derecho Penal como recurso político para producir tranquilidad en la sociedad, con la mera promulgación de normas que establecen figuras delictivas y que logran tener ese efecto en la mayoría de la población.

Además, el derecho penal simbólico crea una identidad de excluidos dentro de la sociedad. Al promulgar nuevos tipos delictivos, se condena ciertos tipos de conducta, pero también a ciertos tipos de “autor”. De esta manera, mediante la definición de los autores de delitos simbólicos, se etiqueta a los mismos como los “otros”, creando así una verdadera identidad social que excluye a los extraños, a los otros.

La expansión del Derecho Penal no termina en la promulgación de leyes que buscan tener un mero efecto simbólico, es decir, no ser efectivamente destinadas a ser aplicadas.

Por un lado está la promulgación de leyes penales que crean, reforman tipos delictivos destinados a una efectiva y decidida aplicación y/o al endurecimiento de las penas de manera desproporcional. Sin embargo, es evidente que estos dos fenómenos no son agua y aceite que no se puedan juntar y, de hecho, en general estarán entremezclados.

Así, una ley, por muy punitivista que pueda ser, buscará una aplicación efectiva y decidida de sus disposiciones, lo que conlleva, a su vez, los efectos simbólicos a la sociedad. Por otro lado, una ley catalogada como meramente simbólica, al fin y al cabo, es ley y, por ende, puede ser aplicada en cualquier momento.

Así lo reconoce el profesor argentino Eugenio Zaffaroni: “Cada tipo penal, cada nueva ley penal es una nueva arma que tiene el ejercicio arbitrario del poder punitivo y las armas, como todos sabemos, las carga el diablo, por más que no se dispare en el momento, nunca se sabe en qué momento se va a disparar y nunca se sabe contra quién se va a disparar, pero en cualquier momento se puede disparar” (2).

Por otra parte, Zaffaroni se pronuncia de forma crítica ante el derecho penal del enemigo, pues afirma que con ello se renuncia a la función limitadora, esto debido a la trascendencia de un derecho penal de autor, al tipo penal de autor que, en definitiva, no describiría conductas prohibidas, sino tintes de la personalidad, es decir, derecho penal simbólico:

“En consecuencia, la racionalización de tipos de autor (o de enemigos) es el signo más burdo de la claudicación del derecho penal, o sea, su inversión y puesta al servicio del estado de policía. Es la máxima consagración del estado de policía: al amigo todo, al enemigo nada. Si bien se habla de derecho penal de autor, cuando éste llega al extremo de pretender legitimar tipos de autor, es dudoso que eso pueda merecer el nombre de derecho penal” (3).

Punibilidad y penas

El derecho penal del enemigo de Jakobs implica, por un lado, el adelantamiento de la punibilidad. En segundo lugar están las penas elevadas de manera desproporcional. Por último la relativización o supresión de las garantías procesales a los enemigos.

El derecho penal del enemigo en la legislación boliviana importa la supresión y/o relativización de libertades fundamentales y garantías mínimas cuyas fuentes se encuentran en principios propios del derecho penal liberal, de tal forma resulta incompatible con el moderno Derecho Penal del Estado de Derecho, pues éste se halla inspirado y sustentado por aquellos.

En Bolivia existen algunos grupos que son tratados como enemigos. Por el tratamiento jurídico que reciben, estos son los terroristas y los corruptos. Para los primeros se adelanta la punición a los actos preparatorios e, incluso, a la esfera del pensamiento; se confunde la complicidad con la autoría, además, deben ser juzgados siempre en La Paz. Para los segundos se ha dispuesto la imprescriptibilidad de sus delitos, la retroactividad de la ley penal perjudicial, la supresión de todo tipo de régimen de inmunidad.

La mezcolanza entre fragmentos del denominado derecho penal del enemigo y el derecho penal liberal y Derecho Procesal Penal, más que amenazar a los enemigos, amenaza y pone en peligro a toda la ciudadanía con los dispositivos legales que incorpora en detrimento de principios propios del Estado de Derecho, justamente porque la ley jamás dirá con nombre y apellido quién es el enemigo que inspiró la redacción de una norma; esto se refleja con mayor incidencia en el tratamiento de la corrupción y las medidas cautelares que facilitan la aplicación de la detención preventiva.

No puede existir dentro del Estado de Derecho distintos niveles de protección jurídica. Las libertades fundamentales y garantías mínimas deben regir para todas las personas, sin exclusión, puesto que este fenómeno de exclusión social aparece como excepción y tiende a generalizarse.

Este es el alto costo que debe pagar el Estado para ofrecer seguridad jurídica a toda la ciudadanía, pues la lucha contra el delito, cualquiera sea este, y la búsqueda de la verdad material no deben jamás implicar la vulneración de libertades fundamentales.

Potestad punitiva

La fabricación de un enemigo o extraño requiere de un discurso legitimante único (racista, teocrático, populachero, peligrosista, etc.) que exacerbe o construya la alucinación de una emergencia que permita identificar a un enemigo a quien se le pone una etiqueta (hereje, subhumano, terrorista, corrupto, degenerado, loco moral, etc.), así se abre una guerra contra este, legitimada por la población, la cual adopta una moda cool, producto del discurso único que permite habilitar el uso discriminador de la potestad punitiva.

Las formas a través de las cuales interviene el derecho penal del enemigo (ya no en la esfera legislativa, sino en la actuación de las agencias ejecutivas del Estado) es a través de procesos montados con ropaje judicial, la utilización de la pena, la detención preventiva y/o, en su caso, procesos judiciales de largos años que permiten la neutralización del hostis.

Antes, se simplificaba aún más la neutralización de los enemigos, pues se recurría al sistema penal subterráneo (eliminación directa por muerte y desapariciones forzadas sin ningún proceso previo).

El derecho penal del enemigo pone de manifiesto que, cuando se tiene el poder suficiente, las torturas y otros tratos inhumanos que estarían prohibidos y limitados por las constituciones, los tratados internacionales, las leyes, las garantías constitucionales, los derechos humanos y los principios del Derecho Penal liberal pueden ser pisoteados sin ningún tipo de restricción.

El crimen organizado, la corrupción y los delitos de narcotráfico, por su nebulosidad conceptual o el suceso de un hecho estremecedor, son funcionales para habilitar el uso del derecho penal del enemigo, así como la intervención del Estado en asuntos privados que incomoden a las fuerzas hegemónicas que detentan un determinado gobierno.

El derecho penal del enemigo es utilizado como un “Derecho de Estado”, es decir, el Derecho Penal así concebido se convierte en lo que en cada momento es funcional a la “razón de Estado” o, lo que viene a ser lo mismo, “razón de gobierno” sin ninguna referencia a un sistema de valores propio del derecho penal liberal, lo cual permite el uso de la potestad punitiva para fines politiqueros desmantelando el Estado de Derecho, neutralizando al hostis para la perpetuación en el poder político, utilizando en su caso el aparato estatal como terrorismo de Estado.

La mayor falencia de Jakobs consiste en no precisar quién es el enemigo, él hace referencia a quien no brinde una seguridad cognitiva mínima, sin embargo, aquella respuesta no es satisfactoria, porque la seguridad cognitiva la buscan todos los sistemas jurídicos. De tal forma que la individualización del hostis siempre la realizará el gobierno de turno de cada Estado en función a los intereses coyunturales.

El Derecho Penal no tiene el poder para hacer desaparecer la guerra, el terrorismo, el genocidio, etc., aunque se adelante la punición a los actos preparatorios o a la esfera del pensamiento.

Si no existe una verdadera independencia entre los diversos órganos del Estado y, más aún, si el Órgano Judicial se halla subordinado al Órgano Ejecutivo se produce un significante deterioro del Estado de Derecho, pues facilita la persecución de enemigos a través de procesos montados con barniz judicial y disfrazados de legalidad.

Además del terrorismo, existen otras figuras delictivas dentro de nuestro ordenamiento jurídico que adelantan la persecución penal a actos preparatorios de un delito, lo cual vulnera el principio del hecho de tinte liberal, pues la norma jurídico penal debe describir una conducta lesiva a un bien jurídico protegido.

En la asociación delictuosa y la organización criminal se persigue penalmente la pertenencia a estos grupos sin necesidad de que esta pertenencia se traduzca en hechos delictivos, lo cual también relativiza las diferencias entre autores y partícipes. Véase, por ejemplo, la figura penal del separatismo, donde la persecución penal se inicia donde el sujeto activo ha resuelto delinquir, es decir, en la esfera del pensamiento mismo.

Existen tipos penales abiertos que, por su nebulosidad conceptual, se contraponen al principio de legalidad, tal es el caso de la nueva concepción del delito de traición, en virtud de la cual se puede llegar a confundir hechos de corrupción con esta figura delictiva y recibir un tratamiento penal desproporcional, toda vez que el delito de traición es también imprescriptible y conlleva la máxima sanción penal dentro de nuestro ordenamiento.

Esta situación puede conllevar a una creación judicial del Derecho que puede ser discrecional y abusiva, pues será el juzgador quien determine cuáles son las conductas que constituyen concretamente el delito de traición, esto, sumado a una politización de la justicia, es algo muy peligroso para el Estado de Derecho.

Normativa y punibilidad

La Ley Nº 004 desarrolla el mandato del artículo 112 de la cpe, convertir en imprescriptibles a los delitos de corrupción cual si se tratara de delitos de lesa humanidad y de suprimir toda clase de régimen de inmunidad para este sector de la criminalidad.

Así, habilita al juzgamiento en rebeldía, la eliminación de la suspensión condicional de la pena, perdón judicial y prescripción de la pena. Este tratamiento es excepcional y debe ser subsanado, de otra forma puede llegar a generalizarse.

El Decreto Supremo N° 138 es inconstitucional porque no puede un Decreto Supremo cambiar las reglas de competencia que dispone una ley, concretamente, el Código de Procedimiento Penal, ni regular el proceso penal, esto viola el principio de legalidad adjetiva y el derecho al juez natural.

El Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp) debe corregir los elementos cuestionables que tiene nuestra legislación, como lo ha venido haciendo, por ejemplo, la tornar inviable la aplicación retroactiva de la ley perjudicial en virtud del desatino del constituyente boliviano plasmado en el artículo 123 de la Ley Fundamental para ofrecer una verdadera seguridad jurídica al interior de nuestro país y adecuar la legislación penal a una corriente garantista, respetuosa del ser humano y de las garantías que le asisten.

Pensamiento crítico y analítico

El Estado y la sociedad boliviana deben promover el pensamiento crítico y analítico en los ciudadanos bolivianos, fomentándolo desde la niñez, empezando por el núcleo familiar, las escuelas, colegios y en la universidad, pues la fabricación de los enemigos muchas veces es producida por gobiernos populacheros con discursos legitimantes también populacheros, lo cual es adoptado por las masas como una moda cool, porque carecen de este referido pensamiento crítico y analítico.

El Estado boliviano debe fortalecer a sus diversos órganos, principalmente al Órgano Judicial, para que este no dependa de ninguna manera del Órgano Ejecutivo. La experiencia internacional muestra que la elección de magistrados por voto popular no es lo más adecuado, pues ha generado alianzas de los candidatos con estudios jurídicos poderosos y partidos políticos, lo cual ha suprimido en estos altos magistrados su sometimiento únicamente a las leyes y su imparcialidad. Esto puede ser subsanado a través de una ley de reforma constitucional.

La universidad boliviana y los círculos sociales académicos deben promover el debate sobre este fenómeno de exclusión penal denominado “derecho penal del enemigo”, para generar conciencia sobre los peligros de esta tesis en la práctica.

Notas

1. Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enemigo el discurso penal de la exclusión. Edisofer. Pág. 347. Buenos Aires, Argentina, 2006.

2. Zaffaroni, Eugenio. Estructura básica del Derecho Penal. Editorial Ediar. Disco 1. Buenos Aires, Argentina, 2009.

3. Zaffaroni, Eugenio / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Ediar. 2ª Edición, 1ª Reimpresión. Pág. 347. Buenos Aires, Argentina, 2007.

*    Es docente de pregrado y postgrado en el área Penal y maestrante en Ciencias Penales y Criminológicas.

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