La Gaceta Jurídica

La mediación como método de solución de la controversia entre Bolivia y Chile(1)

(Parte I)

Foto: adolfomendozaleigue.blogspot.com

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Gricelda Nieva S.

00:00 / 14 de febrero de 2014

La historia de la problemática marítima, prácticamente conocida por todos, es fundamental a la hora de realizar alguna propuesta académica como hipótesis de solución a la conflictividad marítima entre Bolivia y Chile.

En ese entendido, consideramos interesante exponer el estudio que hace Ramiro Prudencio Lizón de La Problemática Marítima durante el siglo xx (2) que nos muestra la evolución de los acontecimientos acaecidos en las relaciones Bolivia-Chile en ese periodo.

Asimismo, desarrollamos lo que sucede en la actualidad respecto del cambio de estrategia planteada por el Gobierno del Estado Plurinacional. Los que a modo de resumen exponemos a continuación:

•Después de la suscripción del Tratado de Paz y Amistad el 20 de octubre de 1904 entre Bolivia y Chile, que establecía que nuestro país cedía el territorio de Antofagasta y Chile se comprometía a construir un ferrocarril de Arica a la Paz permitiendo el libre tránsito de las mercaderías bolivianas, además de pagar una compensación económica de 300 mil libras esterlinas, se llevaron a cabo acercamientos bilaterales para encontrar una salida soberana de Bolivia al Pacífico.

•El 10 de enero de 1920 se dio la primera negociación bilateral por la vía diplomática para la reivindicación marítima y concluyó con la suscripción de un Acta Protocolizada en la que Chile expresaba su disposición de ceder un territorio al norte de Arica y la línea del ferrocarril Arica-La Paz. Dicha situación quedó frustrada cuando Perú y Chile suscribieron el Tratado de Lima de 1929.

•Después de casi tres décadas se reiniciaron las negociaciones donde se intercambiaron notas revérsales y, en junio de 1950, se analizó la posibilidad de compensar el norte de Chile con aguas del Lago Titicaca, negociación paralizada por los sucesos políticos del país.

•En 1962 se reanudaron las negociaciones pero quedaron truncadas por el conflicto internacional suscitado por el desvío de las aguas del río Lauca, denunciado por Bolivia.

•El 8 de febrero de 1975 se llevó a cabo la negociación de Charaña, propiciada por los regímenes de facto de ambos países que establecía el acceso de Bolivia al océano Pacífico por el norte de Arica a cambio de canje territorial similar a la superficie compensada. Debido a la gran connotación pública de estas negociaciones, Bolivia rompió nuevamente sus relaciones diplomáticas con Chile en 1978.

•En 1987, restablecido el régimen democrático, se llevaron a cabo acercamientos diplomáticos para crear comisiones mixtas y enviados confidenciales. En 2000, ambos países suscribieron un comunicado conjunto donde se comprometieron a tratar los temas de la agenda bilateral sin exclusiones.

•En 2006 el gobierno de Evo morales imprimió la política de la diplomacia de los pueblos para aproximarse a Chile en busca de nuevos canales de diálogo, cuyo efecto fue el establecimiento de la agenda de 13 puntos sin restricciones que incluye el enclaustramiento boliviano. Pero, hasta la fecha, lamentablemente en cinco años de negociación Bolivia no obtuvo una solución favorable, útil y concreta de salida soberana al océano Pacífico.

•El 23 de marzo de 2011, en ocasión del Día del Mar, el presidente Morales anunció llevar la demanda marítima boliviana a los tribunales y organismos internacionales para demandar a Chile una solución al reclamo de una salida soberana al Pacífico sin que ello implique suspender el diálogo directo con las autoridades chilenas.

Nueva estrategia desplegada por el gobierno de Evo morales

Luego de la cronología de hechos expuestos y la situación de desencuentros permanentes de las negociaciones diplomáticas entre ambos Estados, conforme a la nueva estrategia planteada, el gobierno de nuestro país considera que… “éste es un asunto regional, multilateral que tiene que ver con todos los países de América del Sur y no responde a una cuestión bilateral como mencionaron algunas autoridades de Chile”.

Sobre ésta base, Bolivia expuso en junio de 2011 en la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (oea) en San Salvador, El Salvador, que se tome en cuenta que durante los años 1979 a 1990 los países componentes de ese organismo internacional aprobaron más de 11 resoluciones de apoyo a Bolivia en torno a la demanda de un acceso libre, soberano y útil al océano Pacífico y que la Resolución 426 emitida en 1979 indica que la demanda marítima es de carácter hemisférico, también refirió que el organismo internacional pidió en ese momento considerar la inclusión de una zona portuaria de desarrollo multinacional integrado, sin que eso incluya compensaciones territoriales.

Estos dos últimos puntos expresan el cambio de estrategia del Gobierno en la búsqueda de la reivindicación marítima que se sustenta en lo establecido por la Constitución Política del Estado (cpe), la que, además de declarar que Bolivia es un Estado pacifista, señala también que para la solución efectiva al diferendo marítimo se hará uso de los medios pacíficos, constituyéndose éstos en objetivos permanentes e irrenunciables.

Los métodos de solución pacíficos de controversias y el derecho internacional

Para continuar con el presente ensayo, consideramos muy importante referirnos a las connotaciones internacionales sobre la obligatoriedad para los Estados de optar por cualquiera de los métodos de solución de controversias propuestos por la Carta de las Naciones Unidas (onu) y oea además de algunos acuerdos regionales que fueron ratificados por ambos países sobre el tema.

Es la Carta de las Naciones Unidas después de 1945 que, conforme al Derecho Internacional, donde los Estados se obligan a solucionar pacíficamente sus controversias, en su Preámbulo indica… “Los estados miembros están resueltos a preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra”. Así disponen los artículos 2.3 y 33.1 concordantemente. En ese sentido, resulta interesante destacar los alcances de dicha obligación por parte de los Estados miembros.

Conviene destacar que los Estados pueden escoger el método de solución pacífica que estimen conveniente en relación al alcance y naturaleza de la controversia, ello implica que nadie puede obligarlos a optar por uno de ellos.

En ese sentido, indicamos que la disposición mencionada está expresada en la Carta de las Naciones Unidas en el artículo 33.1, una disposición similar encontramos en la Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales (Resolución 37/10) de 1982 y en la Resolución 2625 (xxv).

En el mismo camino, la jurisprudencia internacional refiere en el asunto relativo al Estatuto de Carelia Oriental (1923) y la Corte Permanente de Justicia Internacional (cpji) señala lo siguiente:

“Está perfectamente establecido en Derecho Internacional que ningún Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Estados a la mediación, el arbitraje o a cualquier otro medio de solución pacífica sin su consentimiento. Su obligación es tratar de resolver la controversia por algún medio”.Además, las partes no están obligadas a hacer uso de los medios de solución en un orden preestablecido, incluso estarían facultados para utilizarlos de manera simultánea o en el orden de su preferencia, aunque parece ser frecuente en los usos el establecimiento de una cronología en el empleo de los medios, donde los medios políticos se utilizan antes que los jurisdiccionales.

En consecuencia, los Estados partes deben procurar llegar a un arreglo de su controversia por medio de un mecanismo existente para tal fin, insistiendo en ellos cuantas veces sea necesario.

Así lo indica la cpji en el Asunto del Tráfico Ferroviario entre Lituania y Polonia... la obligación de solucionar pacíficamente una controversia implica la obligación “no sólo de entrar en negociaciones sino de continuarlas todo lo posible con miras a concluir acuerdos” (3).

En este entendido, tanto Bolivia como Chile han ratificado la Convención para la Solución Pacífica de las Controversias Internacionales de 1907 que establece expresamente la posibilidad que las partes en conflicto pueden recurrir a los “buenos oficios o a la mediación de una o varias potencias amigas”, concretamente el artículo 3 señala:

“Las partes contratantes consideran útil y deseable que una o más potencias extrañas al conflicto ofrezcan, por iniciativa propia, tanto, cuanto las circunstancias lo permitan, sus buenos oficios o la mediación a los Estados en conflicto”. De alguna manera, ésta normatividad sustenta nuestra hipótesis del uso de la mediación como una vía de solución a la problemática marítima entre ambos países.

Historia de la mediación

Históricamente, la mediación desempeña un importante papel desde la baja edad media, pero aparece como institución internacional en el curso de la primera Conferencia de Paz reunida en la Haya en los Países Bajos en 1899, como parte de la esforzada búsqueda de fórmulas amigables de arreglo, donde se suscribió la “La Convención para la Solución Pacífica de Disputas Internacionales”.

En ésta se creó la Corte Permanente de Arbitraje, formada por un grupo de jueces designados anticipadamente por los estados signatarios y se propuso la conveniencia de “la solución de las diferencias planteadas entre los Estados, por medio de jueces de su libre elección y sobre la base del respeto del derecho” y los Estados se comprometieron a “someterse lealmente al fallo” bajo la regla de buena fe.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas consagró la mediación junto a otras formas de resolución de conflictos en el artículo 33, de este modo, ésta, junto con la negociación, la investigación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos, deberán ser los instrumentos de solución de conflictos entre Estados, también el mencionado documento regula la mediación colectiva en los artículos 34 y 35.

El Consejo de Seguridad sería el órgano que actúe como mediador en los casos de conflictos o delegue esta función a alguna persona o comisión para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional, recomendando a los Estados partes en una diferencia, el recurso de la mediación dando cumplimiento al Capítulo VI de la Carta constitutiva.

La mediación como forma de solución pacífica de las controversias

Concepto de mediación

Para el jurista Manuel Osorio, “la mediación internacional es la acción que emprende un país por medio de sus gobernantes o agentes representativos e incluso una personalidad de autoridad relevante con la idea de evitar un conflicto violento o ponerle término al existente mediante fórmula de sugerencia libre y de aceptación espontánea que, al menos en parte, satisfaga a los enemigos o discrepantes” (4).

En criterio del Profesor Jorge Witker, la mediación internacional es uno de los medios tradicionales de solución pacífica de las controversias, que se caracteriza por la participación de un tercer Estado en un conflicto que involucra a otros Estados a fin de encontrar una fórmula de arreglo.

La mediación puede ser solicitada por los Estados afectados o ser ofrecida por un tercer Estado. En todos los casos la mediación debe considerarse un acto amistoso y no debe constituir un elemento de fricción o ser fuente de problemas (5).

Particularidades de la mediación internacional

Como ya fue definida la mediación, consiste en la labor de aproximar a las partes y asistirlas para alcanzar una solución de la controversia. En ese sentido, la mediación cumple un papel más amplio que los buenos oficios, puesto que el mediador o mediadores participan activamente en las negociaciones que se producen entre las partes en conflicto.

La mediación, como se mencionó, puede ser individual o colectiva, ser ofrecida por un tercero o ser solicitada por las partes interesadas. Puede consistir en la acción de uno o de varios gobiernos amigos o de una personalidad eminente y, en cualquier caso, se considera como un acto lícito y amistoso.

El mediador participa de las negociaciones entre las partes de manera directa y ofrece alternativas de solución, pero no le corresponde emitir opinión o parecer alguno sobre el fondo del asunto, ni durante ni después de la mediación; su participación en la solución de una controversia queda en reserva (6).

En las situaciones de conflicto existen numerosos actores que pueden actuar como agentes de mediación, entre ellos los Estados, líderes políticos, organismos internacionales, iglesias, organismos de profesionales, instituciones de investigación y formación, redes ciudadanas y fundaciones.

En las soluciones de conflictos a escala mundial algunos de los mediadores más frecuentes suelen ser representantes de Naciones Unidas (secretario general), representantes de organismos regionales o terceros países. Aunque en ocasiones la mediación corresponde a una tercera parte informal, no gubernamental, ésta debe contar con la suficiente reputación y credibilidad entre las partes en conflicto.

Para comprender mejor el valor de la mediación como instrumento de solución de controversia es esclarecedor el concepto que señala el expresidente de la cij José Luis Bustamante y Rivero:

“Entre las instituciones del Derecho hay algunas que se señalan por ser discretas de suyo y esto ocurre con la mediación, se desenvuelve sencillamente sin jactancia ni exuberancia de actuación, camina por la sombra sin hacer sombra a nadie. Es más compañera que jefe y, en la penumbra de su sobriedad, influye como consejo y no como mandato; persuade como el amigo y no impone como el dictador.

El mediador no es juez. Jamás pronuncia fallos. Su papel es recomendar, sugerir, hacer atisbar la verdad; hacer amar la justicia para que las partes la adopten. El mediador no manda, inspira; limpia el camino de malezas para hacer más visible el Derecho. Deja que los contendores dicten por sí mismos su decisión para que tengan su parte en la satisfacción del éxito.

El éxito es la conciliación…. La mediación tiene toda la prestancia de una magistratura. El mediador es juez en el sentido sustantivo de la imparcialidad. Está obligado como el juez a no inclinarse ni a un lado ni al otro; a no mostrar preferencia por una u otra de las posiciones de quienes litigan; a exhibir siempre la postura de no prejuzgar.

Afortunados los conflictos en cuyo desenlace tuvo parte más que la línea rígida del precepto de un código o el fallo de un tribunal, el brote persuasivo y humano de esos impalpables instrumentos de ayuda que conducen como de la mano a una coincidencia en que las partes sienten volcarse, casi espontáneamente, sus criterios hacia la reconciliación y la paz”.

Termina el doctor Bustamante y Rivero diciendo que “resta aún mencionar otra ventaja de la figura de la mediación. Los jueces sólo juzgan sobre el pasado. Pero, allí donde una mediación está en juego, no hay óbice jurídico para que en los debates de un caso se contemple también su proyección hacia el porvenir.

Nada impediría a un mediador formular consideraciones por las cuales, en caso de adoptarse por las partes una determinada orientación transaccional, pudieran derivarse de este caso consecuencias futuras, de tal modo ventajosas, que determinasen en el mañana la desaparición del problema litigioso, un resultado equivalente a un fallo favorable”.

Las funciones del tercero cesan desde que se comprueba que su intervención es rechazada por cualquiera de las partes en la controversia; prueba evidente de que tal ocurre en el caso del mediador es la no aceptación de las bases de negociaciones por él propuestas (7).

En algunos supuestos se marca un plazo al ejercicio de estos procedimientos, pasado el cual han de considerarse fallidos; así el artículo xiii del Pacto de Bogotá fija un término de dos meses para nombrar al mediador y de cinco para lograr el arreglo, debiendo después recurrir sin demora a cualquiera de los otros procedimientos establecidos en el Pacto.

Por otro lado, no se puede dejar de considerar que la mediación, al ser un método de arreglo político, desempeña un papel auxiliar en pos del acuerdo de las partes; evidentemente, éstas pueden conferir fuerza vinculante al dictamen del mediador en un pacto previo (por ejemplo, el comunicado conjunto franco-neozelandés de 1987, aceptando como decisivo el dictamen del Secretario General de al onu en sus funciones de mediador en el caso del asunto Rainbow Warrior (8).

Continuará

Notas

1. Texto extraído del libro El Litigio con Chile: Memorias de la II Convención Nacional de Derecho Internacional, coordinadores Oscar Alba, Sergio Castro, aut. etc., Instituto de Estudios Internacionales, 2011, Editorial Kipus.

2. Rev. Inform. Nº 1. Diremar.

3. CPJI, Serie A/B, Nº 42, 1931, pág.116.

4. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pág. 583.

5. Diccionario de Derecho internacional, pág. 220-221, Ed. Porrúa, México.

6. Novak, Fabián y otro. DIP, “Los medios de solución de controversias entre Estados”, pág. 104.

7. Artículo 5 del Convenio de la Haya de 1907.

8. Brotóns, Antonio Remiro, “DIP”, págs. 836-838.

Es abogada titulada en la universidad de Tucúman, Argentina, y docente de Derecho Internacional Público, Internacional Privado y Derecho Diplomático en la Universidad Mayor de San Simón (UMSS), Cochabamba.

Tomado de: Revista del Instituto de Estudios Internacionales Idei Bolivia, año 4, Nº 1, enero de 2014.

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