La Gaceta Jurídica

La migración y los derechos del niño

Parte I

Foto: ceph-puerto-montt.blogspot.com

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La Gaceta Jurídica / María Laura Serra

00:00 / 04 de septiembre de 2012

La construcción social de la diferencia como estigma, en ocasiones, se basa en la ignorancia y el prejuicio (Pérez de La Fuente, 2005).

El presente ensayo está construido sobre la base del multiculturalismo, entendiendo este concepto como una de las posibles respuestas normativas frente al pluralismo cultural.

El multiculturalismo surge de la creencia en el pluralismo de valores y, en particular, en la validez de los diversos valores plasmados en las prácticas que constituyen los diversos valores de las distintas sociedades en muchos sentidos incompatibles (Raz, 2001).

El escenario físico de este ensayo está concentrado en la región de América Latina, pues entiendo a ésta como el área de América donde se habla lenguas latinas, es decir las lenguas romances derivadas del latín (español, portugués, francés) (1).

I.- El fenómeno de migración en América Latina

Las tendencias de la migración en América Latina a lo largo de la segunda mitad del siglo xix y la primera del xx permite identificar tres grandes patrones: la inmigración de ultramar, la intraregional y hacia el exterior (Celade, 2002).

Este texto tiene como único escenario la migración intralatinoamericana, cuyo aumento ya se advertía durante los años setenta (2). Actualmente, dentro del continente cruzan las fronteras internacionales miles de niños por año, acompañados por su familia o no acompañados (3). Estos niños sufren vulneraciones a sus derechos humanos, a sus derechos de niños.

El fenómeno de migración intraregional en América Latina (y en el mundo) tiene su motor en la inestabilidad política, crisis económicas recurrentes, bajos salarios y escasas oportunidades laborales en los países de origen.

En la actualidad se intensifica la migración intraregional y países como Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica y Venezuela se constituyen o se mantienen en los destinos preferidos de los migrantes regionales (Konrad Adenauer Stiftung, 2009).

Es así que los grandes flujos de migración intraregional se dan principalmente desde Colombia a Venezuela y desde Bolivia, Paraguay y Perú hacia Argentina. Los nuevos flujos se están desarrollando desde Colombia a Ecuador por motivos de desplazamiento (4); Perú y Colombia hacia Ecuador, debido a la dolarización y desde Perú hacia Chile.

También en el Caribe existen las migraciones seculares de haitianos a República Dominicana o las más recientes en el centro de América de nicaragüenses a Costa Rica.

Son diversas las causas de la migración y el perfil de los migrantes. Muchas personas de escasa formación emprenden el camino peligroso hacia países lejanos huyendo de la miseria, otros, altamente calificados, a menudo ya han estudiado en el extranjero y allí esperan mejores oportunidades profesionales; también se encuentran aquellos que, por falta de libertades políticas, deben abandonar su país y buscar una nueva patria. Tal diversidad torna difícil dar respuestas sencillas a los desafíos que plantea la migración (Konrad Adenauer Stiftung, 2009).

La inmigración pone en evidencia que la esfera pública de las sociedades democráticas se consolida en una serie de criterios que institucionalizan la exclusión, lo que socava la idea de universalidad de derechos (Pérez de La Fuente, 2005).

II.- La vulneración de los derechos del niño en los procesos migratorios y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

Se aprecia que muchos proyectos migratorios se traducen en formas de mejoramiento personal, pero también se advierte la vulneración de los derechos humanos en otros casos, en especial cuando los afectados son niños, niñas y adolescentes (Liwski, 2008).

La búsqueda de expectativa y mejoramiento de oportunidades, de tranquilidad y alejamiento de las situaciones de violencia o pobreza se torna, al mismo tiempo, en un desafío para la reorganización familiar y la garantía plena de derechos en los niños que se encuentran en esta situación.

El fin de los derechos fundamentales (entendiendo por derechos fundamentales los derechos humanos positivizados) es el de respetar la libertad que el individuo tiene que tener garantizada para dirigir su propia vida (Campoy Cervera, 2006), objetivo que hizo ver Kant cuando en su obra La metafísica de las costumbres dice: “No hay sino un derecho innato. La libertad (la independencia con respecto al arbitrio constrictivo del otro), en la medida en que puede coexistir con la libertad cualquier otro según una ley universal, de este derecho único, originario que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad”.

Es necesario un sustrato de bienestar a cargo del Estado para todas las personas. Cuando adherimos a la teoría o concepción social de la libertad estamos hablando que el derecho a la vida se traduce como el derecho a vivir la vida con dignidad. Una sociedad con desigualdades es una sociedad en que la libertad no florece. Se requiere una constante lucha contra la pobreza y las desigualdades, ésta debe comenzar por respetar el derecho del niño, el interés superior que lo envuelve cuyo valor es supremo y la colisión con otros derechos no existe cuando nos referimos a él.

El impacto que sufren los niños con la migración es infinito. La discriminación es la consecuencia principal que provoca el proceso migratorio en los niños. La discriminación a niños, niñas y adolescentes por su condición de migrantes regularizados, irregulares o hijos de migrantes, es un problema regional.

Un efecto de la discriminación es la imposibilidad de niños, niñas y adolescentes de acceder a los derechos económicos, sociales y culturales. La diferenciación de los niños en migrantes o no migrantes, o dentro de esta categoría, en subcategorías como regularizados o no regularizados, trae aparejada la vulneración de derechos humanos básicos como el derecho a la educación y a la salud (Liwski, 2008).

Tanto la Convención como los demás tratados internacionales que reconocen el respeto por los derechos económicos, sociales y culturales establecen la protección especial por parte del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentren los niños, niñas y adolescentes, independientemente de la regularización de su permanencia en el país o no (Liwski, 2008).

III.- Políticas migratorias estatales y regionales

Si bien los Estados son soberanos para definir sus políticas migratorias, todos deben proteger y garantizar en forma integral los derechos de niños, niñas y adolescentes (Liwski, 2008).

De esta manera tomo las palabras de Norberto Liwski, Director de Áreas del Instituto Interamericano del Niño, la niña y los adolescentes (iin), quien señala que es preciso construir con firmeza la posibilidad de que las políticas públicas reconozcan a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (cdn) y a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios como las plataformas sobre las cuales deben definirse las legislaciones de cada país, los mecanismos de cooperación bilaterales, los acuerdos regionales en la materia y la institucionalidad que se regulan en cada Estado para garantizar el ejercicio de derechos de los niños en la experiencia migratoria.

Cuando estos procesos migratorios están expuestos a modalidades, medidas o características de intervención por parte de los Estados receptores donde la garantía de los mecanismos que le proporcionan al niño migrante, el derecho básico que plantea la cdn respecto a que debe gozar la plenitud de los derechos allí donde se encuentre y considerarse la reunificación familiar como uno de los objetivos de intervención de políticas públicas, cuando no ocurre, encontramos que ese espacio lo ocupa el crimen organizado y lo ocupa con alto riesgo para esos niños, quienes pueden quedar envueltos en la esclavitud del tráfico, trata de personas, explotación sexual, crimen organizado vinculado al tráfico de drogas y así van perdiendo la expectativa de que la migración se constituya en una oportunidad de reafirmar su desarrollo y sus proyectos personales para quedar envueltos en gravísimas consecuencias, tanto para sí mismos como para terceros.

Las políticas públicas en esta materia viven en permanente tensión. Algunos países han logrado producir legislaciones basadas en un enfoque de derechos humanos y, por tanto, las migraciones están situadas en esa característica y las medidas administrativas que se adoptan en función de esta nueva legislación garantizan que estas migraciones puedan quedar contenidas en la legalidad, pero también en la integración social y en el respeto de derechos.

A manera de un breve esbozo se describirán los procesos migratorios de la mayoría de los países que componen la región, a fin de dar cuenta las ausencias o avances respecto a las políticas migratorias.

El escenario de Argentina respecto a la migración fue cambiando a lo largo de los años. La inmigración europea, fomentada por la Constitución argentina de 1853 bajo la base del precepto de gobernar es poblar (5), estaba destinada a generar un tejido social rural y a finalizar la ocupación de los territorios obtenidos mediante la campaña militar contra los mapuches y ranqueles, denominada conquista del desierto.

La inmigración urbana, principalmente europea y en menor medida de Oriente Medio, producida durante finales del siglo xix y la primera mitad del xx. Luego con la inmigración de países vecinos, que continúa a lo largo de los siglos xix y xx hace que se formen las civilizaciones agroalfareras aparecidas en territorio argentino, a diferencia de la inmigración europea fue siempre considerada un problema por no estar incluida en la que debía ser fomentada en cumplimiento de la Constitución.

La inmigración limítrofe ha representado a lo largo de la historia argentina entre el dos y el tres por ciento de la población total del país y la importancia relativa de cada una de las comunidades ha ido variando en sus distintas épocas, pasando de una predominancia uruguaya hacia principios del siglo xx a una supremacía de paraguayos y bolivianos en los albores del nuevo milenio (Texido, 2008).

Sin embargo, la falta de estudios serios realizados o promovidos por el sector público incide negativamente y no contribuye a la formulación de una política inmigratoria respetuosa de los Derechos Humanos, superadora de los rasgos discriminatorios de la actual.

La Constitución argentina, reformada en 1994, no modificó el artículo 25 que le otorga al Gobierno Federal la función de fomentar la inmigración europea. Así, es como se mantiene la discriminación a favor de la inmigración europea y, en general, las ideas sobre derechos de los inmigrantes vigentes en 1853. De este modo, las políticas han sido discriminantes y en momentos racistas, como consecuencia de haberse formulado políticas especificas para los inmigrantes de origen europeo, disimiles de las ideadas para los de origen latinoamericano (Oteiza, Novick, Aruj, 1996).

Pese a ello, la legislación argentina, con su ley de Migración Nº 25.871, que deroga a la Ley Nº 22.439, hizo un gran avance en la materia teniendo como objetivo los compromisos internacionales de la República respecto a los derechos humanos, integración y movilidad de los migrantes (6). Este país ha cambiado la posición en las tres Conferencias Mundiales de Población: En Bucarest (1974), Argentina considera a la política migratoria como una política alternativa a la de control de la población (...); en México (1984) las migraciones son visualizadas como temática prioritaria y en El Cairo (1994) el tema es asociado a la productividad económica (...).

Todas las posiciones coinciden en promover una inmigración selectiva. La Ley Nº 25.875 cambia el paradigma de la búsqueda exclusiva de la inmigración europea y selectiva establecida en la Constitución Nacional y fija sus objetivos en:

a) Fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria para dar cumplimiento a los compromisos internacionales de la República en materia de derechos humanos, integración y movilidad de los migrantes;

b) Contribuir al logro de las políticas demográficas que establezca el Gobierno Nacional con respecto a la magnitud, tasa de crecimiento y distribución geográfica de la población del país;

c) Contribuir al enriquecimiento y fortalecimiento del tejido cultural y social del país;

d) Garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar; entre otros (Inadi, 2005).

En el cuerpo de la ley se explicita la exigencia al estado de disponer los instrumentos necesarios para garantizar la integración de los inmigrantes en la sociedad argentina. Específicamente, el artículo 17 estipula que “el Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros (Texido, 2008)”.

Bolivia, en relación con otros países latinoamericanos es el país que menos inmigrantes ha recibido en su historia republicana. La emigración de bolivianos hacia países con mejores condiciones laborales encontró en Argentina una plaza para la mano de obra barata (Vacaflores, 2003).

De todas formas, las cifras certeras no pueden ser reveladas oficialmente puesto que el Servicio Nacional de Migración de Bolivia, luego de haber publicado bajo la iniciativa y colaboración de la oim (Organizacin Internacional para las Migraciones) en 1997 un Anuario Estadístico, no ha dado continuidad al mismo.

La situación de los inmigrantes bolivianos en países de la Región Andina es resultado del extremo atraso, dependencia, pobreza y miseria en la que se debate la gran mayoría del pueblo boliviano (Vacaflores, 2003).

En Bolivia, a pesar de sus grandes flujos de emigración, no existe explícitamente una política migratoria, aunque tampoco Argentina apuesta a una política de nivel bilateral con Bolivia respecto al proceso migratorio.

Desde 1826 en Bolivia hay un decreto que habla de la importancia que tienen las migraciones, pese a ello no ha habido un avance considerado en la temática.

La norma vigente en la actualidad es nada más que un Decreto Supremo, el 24423 firmado por el presidente Gonzalo Sánchez de Lozada en noviembre de 1996. Los vacíos de este instrumento en las condiciones actuales llevaron a la elaboración del Proyecto de Ley de Migración 124/ 98-99, que habiendo ya pasado por la Cámara de Diputados ha vuelto a manos de sus proyectistas, el Servicio Nacional de Migración, para su revisión, dilatando de esta manera la urgencia de una norma que esté a la altura de las necesidades (Vacaflores, 2003).

Si bien el Proyecto de Ley recupera en el lenguaje principios de tolerancia y amplitud y está en la línea moderna del rol socioeconómico de las migraciones, no logra escapar a la mentalidad punitiva y policíaca. El control severo de las fronteras como mecanismo de protección del fenómeno del narcotráfico y del terrorismo, son dos objetivos que obnubilan los reales problemas que tiene la entrada, la salida y radicatoria de ciudadanos (Vacaflores, 2003).

Uruguay es tierra que fue siempre un lugar de llegada, dado que poseía escasos contingentes de pobladores. Con ritmos muy diferentes en cuanto a los flujos de población inmigrante, mantuvo siempre saldos positivos al recibir más población de la que emigraba. Esta dinámica se alteraría en la segunda mitad del siglo xx, momento en que comenzó la expulsión constante de población, continuando hasta nuestros días.

A lo largo de estas casi cuatro décadas de emigración de uruguayos, el Estado prácticamente no hizo nada al respecto (Vacaflores, 2003). Respecto a la inmigración hay poco que hablar de este país, puesto que no recibe como destino personas que emigran de países extranjeros.

En cuanto a las políticas migratorias, Uruguay, junto con Paraguay, pretende establecer una política migratoria común, a la cual quieren introducir en la agenda del Mercosur.

Continuará

Notas

1. Los países que la componen son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Uruguay, Venezuela.

2. Sobre ello, v.: División de Población, United Nations, Celade (Organization) op.cit. pp. 542.

3. Un niño o niña no acompañado es una persona menor de 18 años, que se encuentra separada de ambos padres u otros parientes y que no está bajo el cuidado de ningún adulto, que por ley o costumbre, esté a su cargo. En Oficina Regional del Acnur para México, Cuba y América Central, La Protección Internacional de las niñas y niños no acompañados o separados en la frontera sur de México, Acnur, 2006, p. 2.

4. El fenómeno del refugio colombiano en Ecuador se caracteriza por la invisibilidad social y la desprotección jurídica que afecta a gran parte de los colombianos que han llegado buscando protección. Autoridades ecuatorianas estiman que en Ecuador viven unos 300 mil colombianos sin papeles o en situación migratoria irregular. En “Refugiado/as colombiano/as en Ecuador: Tendencias y respuestas del Estado y la sociedad civil”. Serie “Normas y estándares nacionales e internacionales de derechos humanos”, nº 1. Editor: Pablo A. de la Vega M. 2004. Centro de Documentación en Derechos Humanos “Segundo Montes Mozo S.J.” (CSMM).

5. Precepto que sostuvo con firmeza Juan Bautista Alberdi, convencido de que la consolidación de las extensas fronteras de nuestro país requería de numerosos habitantes para los amplios espacios aún sin poblar. Para construir una Argentina integrada al mercado mundial se requirieron numerosas cantidades de personas, que en su mayoría llegaban de Europa.

6. Artículo 3, Ley argentina Nº 25.871.

*    Es abogada, becada en la Facultad de Derecho UNMDP, Mar del Plata, Argentina.     Tomado de: derecho.uba.arMaría Laura Serra

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