La Gaceta Jurídica

El neoconstitucionalismo en América Latina

Estos textos no se limitan a establecer la división de poderes o la distribución de competencias entre órganos del Estado, sino que inciden fuertemente en el diseño de las sociedades a las que pretenden regular.

Raúl Castell

00:00 / 21 de octubre de 2014

Hablar de neconstitucionalismo es hablar de un tema tan complejo como controvertido. Hay quienes afirman que el neoconstitucionalismo no es más que una etiqueta vistosa pero vacía que sirve para presentar, bajo un ropaje relativamente nuevo, cuestiones ya existentes en el constitucionalismo clásico (1).

Estas personas, aferradas a la tradición positivista y civilista, rechazan cualquier propuesta e innovación que pudiera ofrecer. Consiente de éstas y muchas otras críticas que, con o sin fundamento, se le hagan, considero que si bien el neoconstitucionalismo es aún una teoría en construcción y en constante tensión, presenta cambios importantes en la concepción tradicional y formal del Derecho, en especial en América Latina (al).

El neoconstitucionalismo hace referencia a textos constitucionales que surgen a partir de la segunda postguerra mundial y que son diferentes al modelo de constituciones del constitucionalismo clásico del siglo XVIII. Estos textos no se limitan a establecer la división de poderes o la distribución de competencias entre órganos del Estado, sino que inciden fuertemente en el diseño de las sociedades a las que pretenden regular.

El valor de una Constitución no se mide por su mayor o menor perfección técnico-formal; ni siquiera por su correcta redacción o coherencia. Si bien estos aspectos son deseables y positivos, el verdadero valor de una Constitución radica en los avances de fondo que incorpora respecto al pasado y a las proyecciones que hace como resultado de un nuevo pacto social (2).

En otras palabras, las constituciones modernas son pactos de convivencia pacífica que establecen límites y vínculos al poder político mediante normas que contienen derechos fundamentales de todas las personas y que garantizan la realización de cualquier plan de vida que deseen. La Constitución no es ni debe ser entendida como una norma jurídica más, sino como el resultado de un proceso social que presenta un sistema de derechos imbuido en la conciencia de la sociedad. Debido a esta naturaleza social del neoconstitucionalismo, las propuestas, soluciones e innovaciones que ofrece responden a problemas, exigencias y contextos particulares y concretos.

El neoconstitucionalismo tiene lineamientos básicos:

1. Reconocimiento de robustos catálogos de derechos fundamentales.

2. Existencia de rigidez constitucional.

3. Entendimiento de la Constitución como norma jurídica directamente aplicable sin que se requiera un desarrollo legislativo para su eficacia.

4. Por ende, el papel central de los jueces para interpretar y aplicar mandatos constitucionales.

Por esto, el neoconstitucionalismo es también una práctica jurisprudencial; ya que las técnicas interpretativas propias de esta nueva concepción de constitucionalismo son la ponderación, la proporcionalidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, la proyección horizontal, la interpretación conforme o el principio pro persona.

Estos son ejemplos de la diferencia entre el trabajo discursivo e interpretativo que realizaban los jueces del constitucionalismo clásico con los del neoconstitucionalismo. Estas nuevas técnicas interpretativas tienen por finalidad la ampliación y el fortalecimiento de los derechos fundamentales de todas las personas (3).

El nuevo constitucionalismo recoge los elementos más innovadores del constitucionalismo contemporáneo desarrollado en Europa desde mediados del siglo XX e intenta construir un Estado y un Derecho diferentes, estableciendo principios para pasar del Estado legal al Estado constitucional, del Estado de derecho al Estado de derechos, de la democracia representativa a la deliberativa o sustancial.

Las apariciones de estos textos constitucionales tienen lugar en Europa occidental como consecuencia de sistemas jurídicos autoritarios y fascistas. La Constitución italiana de 1947, la alemana de 1949 y la española de 1978 son algunos de los ejemplos más claros, sin embargo, en años recientes el neoconstitucionalismo ha tomado una intensa y fecunda fuerza en al.

El neoconstitucionalismo en AL

Durante los últimos 30 años, AL ha sufrido constantes e importantes cambios jurídicos y sociales. Los jurídicos se traducen en constitucionales originados por el militarismo estatal de los años 60 y la incapacidad del constitucionalismo de ese entonces para contener y evitar las sistemáticas violaciones a derechos fundamentales que cometían las autoridades bajo el discurso de la seguridad y la legalidad.

Procesos constituyentes en países como Nicaragua en 1987, Brasil en 1988, Colombia en 1991, Paraguay en 1992, Perú en 1993, Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008 y Bolivia en 2009, aunados a reformas a textos constitucionales ya existentes como en Costa Rica, México y Chile, son los ejemplos de la aceptación y (re) formulación del neoconstitucionalismo en al.

Estos cambios constitucionales trajeron aparejadas nuevas concepciones de los derechos fundamentales y nuevas expectativitas recíprocas entre gobernados y gobernantes (4) de tal manera que la legitimación de las autoridades y de las políticas públicas de un Estado dependen en gran medida de los derechos fundamentales y de los medios de garantía de protección que a ellos reconozcan y ofrezcan.

El neoconstitucionalismo responde a contextos y problemas específicos, por lo que buscar un origen común para todos los cambios constitucionales en la región resultaría ingenuo. Muchos de estos cambios se produjeron como resultado de las caídas de dictaduras militares, como en Brasil o Paraguay; otros más por el derrumbe del sistema de partidos y el ascenso de nuevas fuerzas políticas, como en Venezuela, Ecuador o Bolivia; o, simplemente, por la necesidad de legitimar regímenes democráticos, como en México o Colombia (5).

Empero, aunque cada proceso constituyente responde a circunstancias diversas, existen rasgos comunes en los principios ideológicos que presentan y que buscan resolver problemas tan arraigaos y compartidos en la región. Tal es el caso, por ejemplo, de la expansión de derechos fundamentales, el recono- cimiento de la diversidad nacional, el control de constitucionalidad por parte de todos los jueces, el redimensionamiento del Estado (6) y la regulación de los derechos y deberes ciudadanos.

Asimismo, las nuevas constituciones presentan la incorporación con fuerza vinculante del derecho internacional de los derechos humanos (7), esto fortalece la eficacia práctica de los derechos reconocidos mediante la ampliación de más y mejores mecanismos de garantía, ya que los jueces nacionales amplían los estándares internacionales de derechos humanos a través de figuras como el bloque de constitucionalidad.

El extenso y robusto catálogo de derechos reconocidos en las constituciones no son meros caprichos o simples promesas electorales, son consecuencia de la aceptación de realidades adversas y complejas. El reconocimiento de los profundos problemas sociales como la pobreza y la desigualdad, las carencias de cultura democrática e incluso el vislumbramiento de un futuro ecológico desolador, son el origen de que en las constituciones latinoamericanas no solo se reconozcan y garanticen los derechos de libertad, sino también los civiles y políticos, los económicos, sociales y culturales e, incluso, derechos colectivos como el derecho al medio ambiente.

En el ámbito teórico, el neoconstitucionalismo ha encontrado en AL una fecunda e inusitada fuente. Argentina, Colombia, México y Brasil son pioneros al plantear sus propias ideas y formular aspectos modernos sobre los derechos fundamentales en la teoría jurídica local. Los desarrollos teóricos regionales se han visto influenciados por ideas y teorías de Europa, principalmente de Alemania e Italia, pero en años recientes también han volteado hacia la doctrina constitucional de Estados Unidos; lo cual ha provocado la construcción de nuevas ideas y teorías propias de la región, en donde las bases conceptuales muestran una evolución del discurso filosófico y científico de los derechos.

A pesar de todos sus aspectos positivos, el nuevo constitucionalismo no deja de ser un sistema incompleto con enormes desafíos. El modelo neoconstitucional no es un modelo elaborado que contiene todas las respuestas, no existe forma de prever todas las posibilidades de violación a los derechos ni tampoco de regular normativamente todas las condiciones ni obligaciones emanadas de los mismos (8).

El nuevo constitucionalismo no sólo requiere la introducción de más y nuevos derechos, sino también, primero, la introducción de cambios profundos e integrales en el resto de la estructura normativa, que recibirá y dará vida a esos derechos (9); segundo, y quizá de carácter prioritario, requiere que la estructura social también sea modificada.

La óptima protección a los derechos fundamentales no puede ser posible con contextos sociales, políticos o económicos que le sean adversos, contextos que se al al.

Retos y perspectivas del neoconstitucionalismo en AL

Particularmente en los países de AL existe el riesgo de retrocesos en la concepción y aceptación de los derechos fundamentales y de todo el régimen constitucional en su conjunto. La subordinación de los derechos fundamentales al discurso de la seguridad, la incapacidad económica y política de los Estados para materializar los derechos, los inestables sistemas políticos que amenazan con el regreso del autoritarismo y la precaria cultura jurídica de las y los ciudadanos, son ejemplo de que la existencia de una Constitución de avanzada resulta inútil si no se crea un contexto de inserción social y político apropiado.

Si bien este robusto catálogo de derechos constitucionalizados representa un punto a favor (10), trae consigo importantes efectos negativos en la materialización de los mismos y, por ende, la legitimidad del Estado decae considerablemente. Es decir, mientras más derechos reconozca un Estado, más posibilidades tiene de tornarse ilegitimo.

Lo anterior no es de ninguna manera una contradicción. La incapacidad económica y política para materializar los derechos enumerados en la Constitución provoca un malestar en la sociedad que entiende a los derechos y al régimen constitucional como utopías; lo cual genera que el gobierno en turno carezca de respaldo social y tenga poca gobernabilidad. La paradoja consiste en que mientras menos derechos se reconozca, es decir, mientras más autoritario sea el Estado, más legitimidad y aceptación social tendrá.

Los recientes cambios constitucionales en AL nacieron como faros de esperanza y bienestar ante contextos de caos político y social. Sin embargo, la vocación normativa llena de aspiraciones que comparten las constituciones en la región no es capaz de reducir la brecha entre el texto y la realidad social, económica y política de nuestros países. La pobreza, la desigualdad y la corrupción son puntos que favorecen la desgracia y pavimentan el terreno para la simulación y la falta de credibilidad.

Los derechos constitucionalizados suponen la existencia de un sistema de garantías que aseguren su satisfacción; lo cual implica un enorme desafío económico. Como lo expresa Juan González Bertomeu, “(…) la pregunta ¿qué derechos garantiza una comunidad? No puede responderse [solo] mirando la Constitución de esa comunidad sino, muy especialmente, estudiando cuántos recursos se destinan a asegurar su cumplimiento” (11).

Ese es el principal reto que enfrenta la región más desigual del mundo en donde habitan 167 millones de personas en condiciones de pobreza (12). Por ejemplo, la mayoría de las naciones latinoamericanas garantiza un buen número de derechos sociales; pero parece ignorar que su óptima materialización requiere de una fuerte estructura económica que establezca el cómo y a qué calidad se van a garantizar. El nivel de eficacia que tengan los derechos requiere adecuada gestión de los recursos y seria restructuración de la justicia distributiva.

La evolución constitucional latinoamericana tiene problemas de coherencia. En este punto cabe la discusión sobre la originalidad de nuestros sistemas e instituciones. Uno de los problemas jurídicos más presentes en la región es que ante la incapacidad de hallar innovaciones jurídicas apropiadas para los problemas que tenemos, y que pretendemos resolver, nos limitamos a copiar ideas, sistemas o instituciones que han sido exitosas en otras latitudes pero que no encajan en nuestras complejas realidades.

De esto deriva con evidentes deficiencias la relevancia del neoconstitucionalismo latinoamericano. Ante un mundo cada vez más globalizado, los procesos constitucionales en AL buscaron ser lo más “locales” e incluyentes posible. El reconocimiento de la pluralidad y diversidad étnica y social, la voluntad para combatir discriminación y desigualdad étnica y de género o la creación de más mecanismos democráticos de participación ciudadana son ejemplos del esfuerzo que se hizo en experimentación y adaptación constitucional.

Empero, estos resultados no siempre se realizaron con el correcto estudio y dedicación. La adopción de figuras y prácticas que de manera separada pueden parecer atractivas y benéficas, en muchas ocasiones se contravienen y producen efectos negativos si se combinan. El ejemplo más claro es la concepción que se presenta de democracia.

Por un lado, las nuevas constituciones contemplan formas directas de participación democrática con plebiscitos o referendos. Por el otro lado, refuerzan el presidencialismo, demostrando tintes autoritarios que laceran el ideal de la democracia sustancial. Estos aspectos, en lugar de empoderar a la sociedad, fortalecen a la democracia de carácter elitista, excluyente de mandos de gobierno y dominada por intereses particulares.

Miguel Carbonell señala tres retos específicos que enfrenta el neoconstitucionalismo latinoamericano para que sea completamente eficaz: uno estriba en la necesidad de conocer y difundir el texto constitucional por fuera de los círculos profesionales, es decir, socializar la esencia, contenidos y alcance de la Constitución; dos consiste en aplicar bien el texto constitucional y tres radica en educar para el neoconstitucionalismo, es decir, “contar con la sociedad, que debe conocer el enorme potencial emancipador, casi revolucionario, que tiene el derecho constitucional” (13).

En lo que respecta a socializar la esencia, contenidos y alcance de la Constitución y a educar para el neoconstitucionalismo, el proceso cognoscitivo que se genera y se produce en torno al texto constitucional no es rápido ni sencillo, pero los primeros pasos son decisivos. El entendimiento y aceptación de un nuevo paradigma toma tiempo y requiere de condiciones democráticas y constitucionales serias y profundas; condiciones que no tenemos en al.

La desconfianza de la sociedad en sus representantes; el exagerado número de reformas y leyes secundarias que en muchas ocasiones limitan el alcance de los mandatos constitucionales; la creación de nuevas instituciones que en vez de transformar el modelo de política partidista lo fortalecen; la cultura jurídica de carácter privatista/civilista que es ajena a la Constitución; la exclusión y descomposición social cada vez mayores y el exagerado carácter técnico de las normas jurídicas hacen que la esencia, contenidos y alcance de la Constitución sean cada día más ajenos y lejanos a la sociedad.

El neoconstitucionalismo exige que la Constitución sea conocida, leída y apropiada por todos los habitantes de un país, que son sus destinatarios primeros y últimos (14). Asimismo, exige la existencia del llamado activismo social, es decir, requiere de personas informadas, activas, motivadas para llegar a tribunales, capaces de dejar a un lado concepciones históricas y dar un paso a la modernización y a las exigencias globales; requiere organizaciones de protección sólidas, alertas e incluyentes; requiere la formación de nuevos cuadros profesionales que entiendan y practiquen la concretización del texto constitucional mediante sólidas pautas argumentativas.

Para aplicar bien el texto constitucional es fundamental resaltar el papel de los jueces. El neoconstitucionalismo se caracteriza por el fortalecimiento de la función judicial por encima de la función democrática. Los jueces, en especial los constitucionales, tienen la responsabilidad y obligación de decidir aspectos que antes eran debatidos en espacios democráticos; por esta razón la función judicial debe ser absolutamente independiente y estar dotada de todas las herramientas y posibilidades para materializar mandatos constitucionales.

Conscientes del riesgo de tener “derechos en papel” (aunque con las observaciones y críticas antes mencionadas), las nuevas constituciones latinoamericanas crearon más y nuevas vías procesales encaminadas a reforzar su protección judicial, apostando así por el empoderamiento de los jueces. Este empoderamiento parece ser uniforme, pero la realidad judicial regional no lo es tanto (15). En casi todos los países de AL el Poder Judicial no es plenamente independiente de los otros, estatales o fácticos. En muchos casos, los jueces responden a intereses ajenos e inclusive a juicios de moral personales o sociales, lo cual origina un control de constitucionalidad parcialmente efectivo.

Además, la tarea que deben realizar es doblemente complicada porque tienen que interpretar y dotar de contenidos concretos disposiciones constitucionales indeterminadas y abiertas (16). A esta difícil tarea se le ha llamado activismo judicial, consistente en que el juez tome las normas constitucionales en serio –mediante el bloque de constitucionalidad– y  proteja con la mayor extensión normativa y fáctica los derechos fundamentales (17). Por estas razones, el neoconstitucionalismo exige tribunales imparciales, con jueces progresistas bien capacitados, capaces e informados que aterricen y protejan los derechos fundamentales de todas las personas.

Conclusión

Los países de al son protagonistas de fenómenos constitucionales sin precedentes que, en búsqueda de transformar sus realidades injustas e inequitativas, han colocado a los derechos fundamentales en el centro de un nuevo paradigma constitucional democrático.

Si bien estos fenómenos son incipientes y presentan enormes desafíos y tensiones, son favorables para renovar nuestro entorno jurídico y hacer frente, con mayor decisión y seguridad, a los problemas más arraigados en la región. El reciente despertar constitucional es un paso importante pero no suficiente, los esfuerzos normativos y los sistemas de garantías son valiosos pero incompletos.

A final de cuentas, el neoconstitucionalismo no es más que una construcción humana, por lo que depende de la política y de la cultura, de la fuerza de los movimientos sociales y del empeño de cada uno de nosotros (18). Sin políticas públicas y mecanismos democráticos eficaces que conviertan a los derechos en una realidad tangible y práctica, el neoconstitucionalismo no pasa de ser una buena idea, ya que sirve de poco tener muchos derechos pero con nula eficacia.

La eficacia que pueda tener el neoconstitucionalismo en los países latinoamericanos se encuentra condicionada a la capacidad que tengamos, todas y todos, de apropiarnos de su contenido, de hacerlo valer, de darle vida (19). Es difícil, pero es posible.

Notas

1. Carbonell Miguel, participación en el Seminario Neoconstitucionalismo, democracia constitucional y derechos fundamentales. Universidad EAFIT, Medellín, Colombia, 25 de agosto de 2009.

2. Ávila Santamaría Ramiro, El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la constitución de 2008. Alberto Acosta y Esperanza Martínez Editores, Ecuador, 2011.

3. A este tipo de derechos se les ha llamado derechos implícitos, ya que no necesitan un mandato expreso para existir, sino una interpretación conforme y se garantizan mediante argumentación. Véase artículo 29 de la Convención de Derechos Humanos sobre el amplio concepto “libre desarrollo de la personalidad”.

4. Diego Valadés habla de la Reforma del Estado, cuya construcción democrática no se refiere a los gobernados sino a los gobernantes.

5. Uprimny Rodrigo, Las transformaciones constitucionales en América Latina: tendencias y desafíos en Rodríguez Garavito César (coord.) El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, Argentina,  2011.

6. Ver  “La esfera de lo indecidible y la división de poderes” en Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, editorial Trotta, segunda edición, 2010, pág. 102.

7. En los últimos años el sistema interamericano de protección  derechos humanos ha promovido con éxito el enriquecimiento de las formas de tutela regional de los derechos y cada día se consolida más como un mecanismo eficaz y óptimo de protección a los mismos.

8. Ávila Santamaría Ramiro, Op. Cit.

9. Gargarella Roberto, Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina en Rodríguez Garavito César (coord.) El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, Argentina,  2011.

10. Roberto Gargarella tiene una visión optimista sobre este punto, al señalar que “…en respaldo de la política de más derechos constitucionales…puede decirse que siempre es más conveniente contar con un respaldo constitucional explícito que avale la adopción de políticas de avanzada…”, ídem p. 97.

11. González Bertomeu Juan, El Estado como precondición de los derechos: beneficios y límites de una concepción relevante para América Latina” en Holmes Stephen y Sunstein Cass, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011. Pág. 15.

12. Ver el informe “Panorama social de América Latina y El Caribe 2012”, CEPAL, 2012

13. Carbonell Miguel, Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, AD-HOC, 2013, pág.16.

14. Carbonell Miguel, ídem , pág.51

15. Pou Giménez Francisca, Justicia constitucional y protección de derechos en América Latina: el debate sobre la regionalización del activismo en Rodríguez Garavito César (coord.) El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, Argentina,  2011.

16. Por ejemplo, del artículo 1 de la Constitución de Ecuador, hace referencia a un Estado de derechos y justicia y el artículo 14 hace referencia a un medio ambiente sano y equilibrado.

17. Carbonell Miguel, op. Cit.

18. Ferrajoli Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho. Universidad del externado de Colombia, 2001.

19. “Los derechos humanos son sus derechos. Tómenlos. Defiéndanlos. Promuévanlos. Entiéndanlos e insistan en ellos. Nútranlos y enriquézcanlos… Son lo mejor de nosotros. Denles vida.” Kofi Annan, premio nobel de la Paz en 2001 y ex Secretario General de la ONU.

Es alumno de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México (UNAM).

Tomado de: ured.org.mx

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