La Gaceta Jurídica

Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado1

(Parte I)

Foto: www.ddtel.info

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Ernesto Grün

00:00 / 13 de junio de 2014

El objetivo específico de la 4ª. Conferencia Internacional de Trabajo del ias: Sistemica’2K es contribuir primordialmente al diseño de propuestas que contribuyan concretamente a mejorar la condición humana individual y colectiva de nuestras sociedades y organizaciones, a través de la discusión de altura y el intercambio de ideas y experiencias sobre proyectos desarrollados bajo el enfoque de sistemas donde se hayan practicado procesos que han implicado el estudio y análisis del ser humano, sus interpretaciones, modelos y (re)diseño.

De la justificación de la 4ª. Conferencia Internacional de Trabajo del ias: Sistemica’2K debemos buscar soluciones a los problemas que las nuevas tecnologías generan.

Quedarse cruzado de brazos esperando que la solución emerja mágicamente de la nada o resignarse a decir que internet es inmanejable son alternativas que no condicen con la esencia del hombre de leyes, quien debe estar permanentemente evaluando la eficacia de las normas y construyendo las líneas rectoras de las nuevas situaciones. El camino es muy largo y es hora de comenzar a recorrerlo. Federico Pablo Vibes, “Internet y Privacidad”, La Ley 19/7/2000.

Introducción

Este trabajo constituirá una primerísima aproximación desde el ángulo de la teoría de los sistemas y la cibernética, o más ampliamente, de lo que hoy se conoce como teorías de la complejidad, al problema que plantea la aparición reciente de algunos nuevos y en cierta forma aún rudimentarios sistemas jurídicos de características muy especiales, que los diferencian sustancialmente de los tradicionales sistemas jurídicos nacionales de los siglos XIX y XX y del sistema jurídico internacional que habitualmente se manejan en la práctica y la teoría jurídicas. Estos nuevos sistemas a los que podríamos caracterizar como fenómenos específicos del mundo globalizado son:

Por un lado la denominada “lex mercatoria” consecuencia del extraordinario incremento del comercio mundial con nuevos lineamientos, problemáticas y mecanismos.

Por el otro la aparición de lo que ha dado en llamarse “ius retis” que tiene que ver con ese fenómeno extraordinario y explosivo que es internet y su creciente aplicación e influencia en todos los órdenes de la vida humana en el planeta2.

Estos fenómenos son diferentes aunque relacionados con aquellos aspectos de la globalización del derecho que he tratado en trabajos anteriores3.

Finalmente, haré referencia a un sistema normativo que todavía se encuentra en el linde entre la realidad y la ciencia ficción: las normas aplicables a los “robots”. No soy un experto, ni siquiera un práctico en estas materias, por una parte y por la otra la temática es tan novedosa que todas las afirmaciones o propuestas que aquí se hagan están abiertas a la crítica y a la discusión. Pero me parece imperioso empezar a analizar y discutir aspectos que hacen a la filosofía, la teoría y la ciencia del derecho de estos sistemas jurídicos que funcionan en las áreas globalizadas de nuestro mundo, apartándonos tanto del enfoque del derecho estatal como del derecho internacional, aún prevalecientes.

Y ello desde el ángulo de la teoría general de los sistemas, la cibernética, hoy en día prácticamente refundidas en las denominadas teorías de los sistemas complejos.

La lex mercatoria

Se ha caracterizado a la “lex mercatoria” diciendo que en las relaciones comerciales internacionales existen reglas consuetudinarias internacionales, la “lex mercatoria” o derecho a-nacional o tercer derecho4.

En vez de sustentarse en la voluntad del legislador nacional la “lex mercatoria” lo hace en el rico venero de materiales conceptuales no jurídicos, costumbres comerciales internacionales, prácticas comerciales generadas a partir de las caóticas condiciones del mercado mundial, o más bien en las prácticas dictadas por los intereses económicos dominantes y los conflictos se resuelven por la vía de arbitrajes. En conexión con los arbitrajes se crea la ficción de que estas prácticas sociales fueron “siempre” normas, sobre cuya autoridad inmemorial puede uno basarse.

Del mismo modo hacen referencia a viejas decisiones arbitrales en las cuales se ha decidido conforme a “equidad”. Históricamente este orden jurídico trasnacional de los mercados mundiales ha demostrado ser el, hasta ahora, más exitoso caso de un derecho mundial independiente que se encuentra más allá del ordenamiento político internacional. Empresas multinacionales celebran entre sí contratos que ya no someten a ninguna jurisdicción nacional ni a ningún derecho material nacional. Convienen en someter sus contratos a un arbitraje independiente de los derechos nacionales que, a su vez debe aplicar normas de un derecho comercial trasnacional.

Evidentemente se ha establecido aquí una práctica jurídica que funciona por fuera de los órdenes jurídicos nacionales y de las convenciones de derecho internacional con un sistema normativo y jurisdicción propia que no puede ser ubicado dentro de la jerarquía normativa clásica del derecho nacional e internacional. Lo novedoso es que se sustraen de la pretensión regulatoria del derecho nacional y del derecho internacional y que pretenden un nivel regulatorio autónomo y lo llevan prácticamente a cabo5.

Emerge una ley comercial global independiente de cualquier legislador global, si bien dependiente de instituciones legales y judiciales existentes desde hace tiempo6  por cuanto las decisiones arbitrales, usualmente pueden ser exigidas y perseguidas en tribunales nacionales.

A esta “lex mercatoria” se la relaciona con la que funcionó en la Edad Media, básicamente entre los siglos X y XIII, cuando cortes de mercaderes especiales que funcionaban en lugares específicos (mercados, ferias y puertos) adjudicaban disputas entre comerciantes con referencia a las prácticas comerciales consuetudinarias, cuyas decisiones eran válidas y ejecutables bajo leyes nacionales porque los señores de la época reconocían los beneficios de un comercio eficiente.

El énfasis era la rápida e informal resolución de las causas y su focalización sobre la flexibilidad, libertad contractual y la decisión de los casos “ex aequo et bono”, para acomodarse a la constante evolución de las costumbres mercantiles. Los jueces mismos eran comerciantes.

El derecho de internet

Está emergiendo, por otro lado, el corpus juris retis, ius retis o ius informatica, según las denominaciones dadas por diversos autores, el derecho de Internet, constituido por normas técnicas y jurídicas, incluyendo precedentes generados por órganos de un nuevo cuño: el “Administrativo” (ni judicial, ni arbitral), cuyos contenidos están siendo producidos por la interrelación de prácticas de personas de distintos sistemas jurídicos, pautas culturales diversas y hasta sistemas de valores competitivos, unidos todos por las necesidades del tráfico en una misma Red.

Frente a nuevas realidades, las comunidades dinámicas responden de maneras también nuevas. Cuando lo hacen de un modo adaptativo e ingenioso, proporcionando soluciones de calidad y en condiciones de eficiencia, como ha sucedido con la lex mercatoria hace diez siglos y como está ocurriendo en el proceso de regulación del tráfico en la Red de Redes, existe una alta probabilidad de que se establezca un orden jurídico adecuado a las características del medio y a los intereses legítimos de los usuarios. La generación de las normas del ius retis ofrece un modelo alternativo de creación ,aplicación y cumplimiento de normas jurídicas positivas que quizá pueda imitarse en otros ámbitos. En los comienzos del tercer milenio los hombres, ahora también “ciudadanos de la Red” (netcitizens, como los llaman algunos autores anglosajones) podrían extender este modelo a otras áreas de este nuestro entorno mundial7.

Cabe señalar que también existe una posición radicalizada, casi podría llamarse anarquista, representada por John P. Barlow que sostiene la innecesaridad de toda regulación jurídica en el ciberespacio. Dice Barlow en su “Una declaración de la Independencia del Ciberespacio”8, atacando la pretensión del derecho nacional e internacional de regular el ciberespacio: No tenemos gobierno elegido ni perspectivas de tenerlo... nuestros códigos no escritos, ... proveen ya a nuestra sociedad de más orden del que podría conseguir cualquiera de vuestras imposiciones. Estamos formando nuestro propio Contrato Social. Este gobierno crecerá acorde a las circunstancias de nuestro mundo,... El Ciberespacio consiste de transacciones, relaciones e interacciones y pensamiento por sí mismo dispuesto como una permanente ondulación en la red de nuestras comunicaciones. El nuestro es un mundo que está en todas partes y en ninguna, ... Estamos creando un mundo en el que todos puedan entrar, sin privilegio o discriminación alguna en cuanto a raza, poder económico, fuerza militar o lugar de nacimiento...Estamos creando un mundo en el que cualquiera, en cualquier sitio, pueda expresar sus opiniones, por especiales que sean, sin miedo de ser coaccionado al silencio o la conformidad. ..Vuestros conceptos legales de propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Están todos basados en la materia y aquí no hay materia.

Nuestras identidades no tienen corporeidad, por lo que a diferencia de lo que sucede con ustedes, no podemos lograr orden por medio de coerción física. ...Confiamos en que de la ética, del propio interés esclarecido y del bien común, emergerá nuestro gobierno. Nuestras identidades pueden estar distribuidas a través de muchas de vuestras jurisdicciones. La única ley que todas nuestras culturas constituyentes generalmente reconocerían sería la Regla de Oro. Esperamos que seamos capaces de construir nuestras propias soluciones sobre esta base. En nuestro mundo, cualquier cosa que la mente humana pueda crear puede ser reproducida y distribuida ad infinitum, sin costo alguno.

Crearemos una civilización de la Mente en el Ciberespacio. Quizá será incluso más justa y humana que el mundo que hasta ahora han creado vuestros gobiernos. Evidentemente esta posición es algo ingenua, pues cualquier grupo humano integrado por un importante número de personas, necesita algo más que normas éticas para regular sus relaciones. Pero apunta a la inadecuación de las normas estatales para ello.

En este sentido sostienen Johnson y Post9, dos autores que han trabajado intensamente el tema, que la Red posee un nuevo proceso descentralizado que claramente no se parece a los que hemos usado en el pasado para promulgar leyes y para hacer cumplir normas de conducta. Entienden que bien podría ser “gobernado” por un mecanismo que denominan derecho descentralizado, emergente, y que Tom Bell ha llamado, siguiendo a Hayek, derecho policéntrico10. Se ha creado –dicen– un sistema adaptativo complejo que produce un tipo de orden que no depende de abogados, decisiones judiciales, leyes o votos. Que el gobierno de la Red se haga por medio de decisiones descentralizadas, emergentes -afirman- no implica que el uso de la fuerza por parte de los gobiernos sea irrelevante, sólo que sería desplegada al servicio de reglas creadas predominantemente por actores privados.

También existe otra posición, muy diferente, la de Lawrence Lessig, profesor de la famosa Harvard Law School que considera que directa o indirectamente, el ciberespacio puede ser controlado no solamente mediante leyes emanadas de legislaturas nacionales sino también por medio de normas técnicas y por el mercado11.

(Continuará)

Notas:

1.Trabajo presentado en la 4ª. Conferencia Internacional del Instituto Andino de Sistemas (Lima, Perú), febrero de 2001. Publicado en la RTFD el 14 de mayo de 2001. El artículo original puede ser encontrado en: http://www.rtfd.es/numero4/1-4.pdf

2. No son los únicos sistemas jurídicos con estas características que han aparecido recientemente. Particularmente los sistemas normativos de las organizaciones no gubernamentales (ONG) (Véase el artículo de Stephan Hobe “Global Challenges to Statehood: The Increasingly Important Role of Nongovermanetal Organizations”). Especialmente interesante es el caso del Comité Olímpico Internacional del cual Hobe comenta: “the International Olympic Committee (IOC) does not fulfill its tasks in cooperation with states but instead acts autonomously within the legal order of the Olympic Games. It is precisely this autonomy that makes the structural organization of the IOC worth examining in detail. In view of the growing professionalization of sports, the relative autonomy of an international sports order is constantly shrinking; however, this is not the case with regard to the international legal order for the Olympic Games. The IOC is recognized as an international NGO that assumes supreme jurisdictional power to act in the area of amateur athletics. State practice appears to accept the relative autonomy of the legal order framed and executed by the IOCFor instance, decisions regarding the selection of Olympic cities have been treated as sovereign, and state courts remain reluctant to grant legal protection against punitive acts of the IOC, such as a prohibition to participate in the Olympics. In an era of fully professionalized sports, such prohibition can, however, amount to a denial of fundamental rights, like the right to free choice and the exercise of a profession. The state's acceptance of the IOC's jurisdiction finds its telling expression in Article 34, paragraph 1 of the Olympic Charter, which defines a country as any state, territory, or part of a territory under effective sports control of the IOC and its absolute discretion. It is, therefore, not without justification that the IOC has been designated as the “United Nations Organization” or the “world government” in the field of sports”. Véase también Christoph Vedder, The International Olympic Committee: An Advanced Nongovernmental Organization and the International Law, 27 German Y.B. Int'l L. 233, 245-49 84). B. Nelson, Stuck Between Interlocking Rings: Efforts to Resolve the Conflicting Demands Placed on Olympic National Governing Bodies, 26 Vand. J. Transnat'l L. 895 (1993 Dieter Reuter, Das selbstgeschaffene Recht des internationalen Sports im Konflikt mit dem Geltungsanspruch des nationalen Rechts, 1 Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1996). Stephan Hobe & Christian Tietje, Europäischer Grundrechtsschutz auch für Profisportler, in Juristische Schulung 486 (1996). Bruno Simma, The Court of Arbitration for Sport, in Liber Amicorum Ignaz Seidl-Hohenveldern 573 (1988). Volker Rittberger & Henning Boeckle, Das Internationale Olympische Komiteine Weltregierung des Sports?, 2 Friedenswarte 155, 160 (1996).

3. Grün, Ernesto, «La globalización del Derecho: un fenómeno sistémico y cibernético», Revista Telemática de Filosofía del Derecho (RTFD), número 2, 98/99, pp. 11-17.

4. “Quelques reflections sur le commerce international au point de vue du droit llemand par avocat à la Cour. Dr. Götz-Sebastian Hök” http://www.drhoek.de/quelquesreflections.htm

5. Conf. Teubner Gunther, “Des Konigs viele Leiber. Die Selbstdekonstruktion der Hierarchie des Rechts”, www.unibielefeld.de/sozsys/deutsch/leseproben/fn_teub.htm

6. Shapiro, Martin, “The Globalization of law”.

7. Conf. Bianchi, Roberto, “Conflictos entre marcas y nombres de dominio en Internet ¿Primera aplicación de un derecho global?”, La Ley, 6/6/00, Pág 1.

8. Véase el texto completo en http://personales.mundivia.es/astruc/doctxt60.htm

9. Véase Bell, Tom, “Polycentric Law” en http://osf1.gmu.edu/~ihs/w91issues.html

10. David R. Johnson & David G. Post, “A Meditation on the Relative Virtues of Decentralized, Emergent Law http://www.cli.org/emdraft.html

11. Lessig, Lawrence, “The Laws of Cyberspace”, http://code-is-law.org/main.html

Profesor Titular (retirado) de Teoría General y Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Abogado-Mediador (Argentina). [email protected]

Este artículo fue publicado en la revista del Instituto de Estudios Internacionales, año 4, N° 79 del 2014

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