La Gaceta Jurídica

Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado1

(Parte final)

Foto: colectivopericu.net

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Ernesto Grün

05:34 / 17 de junio de 2014

La “lex mercatoria” y “la lex retis”. Aspectos sistémicos y cibernéticos

B.L. Benson ha afirmado que la antigua “lex mercatoria” medieval constituía un verdadero sistema jurídico2. ¿Lo es también la actual? Pareciera que, al menos por ahora, es un sistema muy abierto, muy poco estructurado. Es un conjunto de normas, principios, reglas que están autoorganizándose3.

Y que le es aplicable la noción de “aura”, debida al médico francés Henri Prat, y que François define en su diccionario como el “conjunto de rastros dejados por el sistema en su entorno, antes y después de su desaparición”, señalando que implica un cierto grado de sobrevivencia de sus estructuras materiales o abstractas. Un ejemplo de “aura” podemos encontrarlo en el Corpus Juris Civilis de Justiniano, que fuera redactado por orden de este emperador romano en el siglo VI, constituyó la base del sistema jurídico de Roma hasta su caída, desapareció prácticamente durante toda la Baja Edad Media para ser redescubierto alrededor del año 1000 y adaptado a la nueva sociedad cristiana por los glosadores y posglosadores, con lo que recuperó su cualidad funcional de una manera distinta. Algo similar parece estar sucediendo con el renacimiento de la “lex mercatoria”.

Algo parecido al desarrollo de la “lex mercatoria” ocurre en la red, donde se discute, como veremos, la existencia y posibilidad de su regulación jurídica, pasándose de un mecanismo de normas meramente “sociales”, la “netiquette” o de normas éticas, a la pretensión de regulación estatal y encaminándose a una normativa propia más compleja y estructurada. Ambos sistemas, la actual “lex mercatoria” y la “lex informática” tienen mucho en común. Aaron Mefford ha señalado la analogía del surgimiento de un derecho separado en el ciberespacio con el origen de la “law merchant” o “lex mercatoria” en la Edad Media4.

Las “fuentes del derecho”

Asimismo, estos nuevos sistemas jurídicos innovan en cuanto al uso de las llamadas por las teorías tradicionales “fuentes del derecho” (recordemos: costumbre, jurisprudencia, ley y doctrina, a las cuales Alf Ross agregaba lo que llamaba la “tradición de cultura”). Julio Cueto Rúa decía que el de las “fuentes del derecho” es uno de los temas más complejos de la Teoría General del Derecho y explica que cuando el abogado, el juez, el legislador o el jurista se sienten perplejos frente a un caso o una situación que debe ser jurídicamente resuelta o normada, acuden a las “fuentes del derecho” para salir de su perplejidad, porque ellas proporcionan ciertos criterios de objetividad a la que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos5.

Y acá entra a jugar el concepto sistémico de la entropía, que puede ser definida como la medida del progreso de un sistema hacia el estado de desorden máximo y en la teoría de la información como incertidumbre. La incertidumbre es el desorden de la comunicación o información. El orden es un estado menos probable que el desorden, ya que la realidad tiende hacia éste cada vez que deja de recibir suficiente energía o información.

Si queremos llevar un sector de la realidad hacia el orden (o mantenerlo en él), esto es lo que se denomina “neguentropía”, es indispensable que le inyectemos energía y que una parte al menos de esa energía sea información.

Para ello en ambos sistemas aparecen nuevas “fuentes”.

En el campo de la “lex mercatoria”, nos encontramos con una gran variedad de “fuentes” a disposición de las partes y de los árbitros: usos y costumbres del comercio internacional; contratos-tipo: condiciones generales de compraventas(fórmulas elaboradas por organismos internacionales, como por ejemplos los principios sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados bajo los auspicios de Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), decisiones arbitrales, etc.

Por su parte, en el caso del “ius retis” aparece como relevante un nuevo elemento: las normas técnicas o protocolos de la Red, y si bien la costumbre vuelve a ser una fuente predominante de normas, existe una historia de reglas consuetudinarias muchas veces denominadas “netiquette” o “nethics” (ética de la red)6. Sin embargo al aplicarlas hay que considerar aquí los efectos de lo que se ha denominado el “tiempo cibernético”.

Tal es el caso del precedente que tiene una incidencia menor, ya que aquí juega en gran medida la naturaleza interactiva y cambiante del ciberespacio. A su vez la creación de normas se diferencia de la creación del derecho estatal porque el derecho de la red no es producido por legisladores o jueces sino que es creado por quienes entienden cómo funciona el ciberespacio y es flexible, a diferencia del lento, rígido derecho nacional sustentado en precedentes y doctrinas anteriores a la red.

Centralización o descentralización, jerarquías o circularidad

Si ya el análisis sistémico de los órdenes jurídicos nacionales nos mostraba que la imagen de que constituían un sistema jerárquico piramidal y unidireccional (Kelsen-Merkl) únicamente integrado por normas sancionatorias no era adecuado para modelizar los vigentes en los últimos decenios del siglo XX7, ello es aún más válido para estos nuevos sistemas del siglo XXI. En este sentido y con relación a internet se habla de un proceso descentralizado, emergente, un mecanismo que Bell llamó derecho policéntrico, y que se conecta con la forma en que han sido concebidos y puestos en funcionamiento los protocolos técnicos dando lugar a un complejo sistema adaptativo8.

Se ha señalado que las especificaciones técnicas serían, de algún modo, parte del “derecho del ciberespacio”, que la propia esencia de la red está definida por estos “protocolos de la red” y, consecuentemente, la persona o entidad que está en la posición de dictar el contenido de estos protocolos es, en primera instancia, al menos un “hacedor de reglas” primario con relación a la conducta en la Red9.

En ambos casos las normas no son creadas o promulgadas por autoridades estatales sino por particulares, por la comunidad comercial internacional en un caso, por la comunidad de usuarios de la Red en el otro.

Al respecto Johnson y Post han elaborado interesantes observaciones con relación a la posibilidad de aplicar un método elaborado por el profesor Stuart Kauffman, del Instituto Santa Fe, sobre la base de la teoría de los sistemas complejos para este tipo de sistemas socio-legales en los cuales la toma de decisiones se encuentra descentralizada. La descripción sintética de lo que proponen, que tomo del “abstract” de su trabajo dice así “Discutimos un método eficiente para encontrar las configuraciones óptimas de sistemas complejos –lo que Stuart Kauffman llama ‘hacer parches’ (patching), la división de un sistema en partes que no se superponen pero que se acoplan autooptimizándose– y mostramos que la eficiencia de este algoritmo que soluciona problemas parece depender crucialmente de la relación entre los efectos de derrame entre parches interiores y parches interpuestos (between-patch). Procesos descentralizados de tomas de decisiones en sistemas socio-legales –sistemas de ‘federalismo competitivo’–  pueden ser ejemplos de este algoritmo emparchante actuando en el complejo sistema de las instituciones humanas que elaboran reglas. Discutimos las implicancias normativas para el diseño de aquellas instituciones en las que los ‘límites de los parches’ están siendo sustancialmente perturbados (como es el caso para las interacciones entre individuos geográficamente separados pero recientemente conectados en el ciberespacio)”.

En este trabajo no es posible, por razones de su complejidad y del espacio, desarrollar el tema discutido por estos autores10.

La auto organización

Tanto el sistema de la “lex mercatoria” como el de internet son sistemas complejos y como tales debemos empezar a entender que, como lo señala Norbert Bolz11, el sentido de los sistemas complejos no es el resultado de proyectos ordenatorios. El orden planificado es una trampa de la razón, dice. Y por ello, modificando los hábitos adquiridos por nuestros juristas a través de siglos, de pensar sobre la base de un paradigma determinista, mecanicista, que opera linealmente con los conceptos de causa y efecto (o imputación y sanción en la terminología de la teoría pura del derecho de Kelsen), debemos comprender que cuanto más complejo es un sistema, tanto menos se lo puede regular mediante esquemas lineales. En el lugar de la razón planificadora tiene que aparecer una nueva apertura para procesos de autoorganización jurídica; por ello bien puede decirse que estamos en el camino de la utopía de la razón planificadora hacia la ciencia del “muddle through”.

Un humorista de la ciencia norteamericano habla expresamente de la nueva “science of muddling through”, la ciencia del “arreglárselas arrastrándose a través”.

Cuanto más complejo es un sistema menos se lo puede gobernar con órdenes. E indudablemente tanto la “lex mercatoria” como la “lex retis” lo son en alto grado.

Debemos aprender a manejarlos a través del caos, y esto es lo que está sucediendo con ambos sistemas. Para ello habrá que tener presente las cuatros reglas básicas del manejo de éste que son 1) la conversión de organización a orden espontáneo, 2) la autoorganización en vez de la planificación, 3) la estabilidad a través de la flexibilidad, y 4) la autonomía por dependencia (feedback).

La característica de sistema adaptativo

Tanto en el caso de la “lex mercatoria” como la ley de internet se ha hecho énfasis en que se trata de sistemas adaptativos. Si bien, como señala François en su Encyclopedia”12, es difícil concebir un sistema social que no sea adaptativo, al menos con respecto a una variedad de cambios que son relevantes para su subsistencia, en estos casos nos encontramos con una gran dosis de adaptabilidad que le es necesaria para poder adecuarse a los constantes cambios de su entorno más específico: el mercado en un caso, la Red en el otro.

Las interconexiones de los sistemas

¡Uno de los aspectos más importantes de una visión sistémica es el énfasis sobre las interconexiones de un sistema con otros, lo que tiene importancia en la conformación de su estructura13.

En el caso de ambos sistemas, ellos muestran conexiones con otros sistemas de su entorno.

La “lex mercatoria” se conecta con los órdenes jurídicos nacionales para poder hacer cumplir las resoluciones arbitrales. Y en el caso de Internet se conecta con los sistemas técnicos que hacen a la formulación de los protocolos, lo que Lessig llama la “arquitectura” o el “código”14.

Un poco de ciencia ficción. O no tanto

Según algunos autores15, y en parte yo he sostenido la misma tesis16, estamos entrando en una fusión creciente con las máquinas (computadoras, robots). Y, consecuentemente, dentro de no muchos años nos enfrentaremos con la necesidad de poseer una legislación referida y aplicable directa o indirectamente a estos engendros tecnológicos y biotecnológicos.

Ya hace varios decenios, Isaac Asimov formuló las que denominó “leyes de la robótica”17.

Lógicamente con un enfoque literario, pero que para los juristas suscitan interesantes reflexiones sobre el tema. Por su parte Hans Moravec, en su reciente libro “Robot”, sugiere que debiera instalarse algo análogo a estas leyes en el carácter social (corporate character) de cada poderosa máquina inteligente. Un verdadero cuerpo legal y que leyes así internalizadas, adecuadamente ajustadas, podrían producir entes extraordinariamente confiables, aunque deberían establecerse mecanismos para proteger de desvíos y de ataques externos18.

En su visión futurista, pero de ninguna manera en la línea de la ciencia ficción sino basada en sus investigaciones en materia de inteligencia artificial y computación, Ray Kurzweiler describe algunos aspectos de lo que sucederá en menos de tres décadas, (esto es, cuando muchos de los actuales estudiantes de derecho y abogados aún ejercerán su profesión): que, como ya no existirá una división tajante entre el mundo humano y el de las máquinas, definir qué es lo que implica ser un ser humano estará emergiendo como un tema legal y político significativo. Por otra parte estará creciendo la discusión acerca de los derechos legales de las máquinas, particularmente de aquellas que son independientes de los humanos y que si bien aún no plenamente reconocidas por la ley, la penetrante influencia de las máquinas en todos los niveles de decisión estará proveyendo de una significativa protección legal a éstas19.

La elaboración de normas para estas novísimas situaciones requerirá un conocimiento particularmente profundo de cibernética y teoría de sistemas. Un extenso trabajo al respecto ha sido elaborado por Roger Clarke, aunque con enfoque técnico-informático y no jurídico20.

Conclusión

Los nuevos sistemas que han aparecido en el mundo globalizado y el que está en ciernes, ante la rápida fusión entre hombres y máquinas, plantea retos de envergadura a los juristas como puede observarse fácilmente en los reiterados (e ineficientes) intentos de seguir aplicando normas estatales y de derecho internacional a situaciones que escapan a sus límites y jurisdicciones.

Entender las estructuras, funciones y mecanismos operantes en los mismos, poder crear modelos útiles de los mismos, será necesario para que puedan constituirse en adecuados instrumentos de regulación de sectores de la sociedad mundial que cada vez cobran mayor importancia y trascendencia. La íntima vinculación de los mismos con aspectos sustanciales de la cibernética y la robótica, como asimismo la complejidad ínsita en su funcionamiento a nivel mundial hacen que, indudablemente un enfoque sistémico y cibernético de los mismos sea útil para su tratamiento por la teoría y la práctica jurídicas.

Notas:

1.Trabajo presentado en la 4ª. Conferencia Internacional del Instituto Andino de Sistemas (Lima, Perú), febrero de 2001. Publicado en la RTFD el 14 de mayo de 2001.

El artículo original puede ser encontrado en: http://www.rtfd.es/numero4/1-4.pdf

2. Despite its customary nature, however, the Law Merchant constituted a true system of law in the sense defined by Hart (1961), as there were well known “primary rules of obligation” along with obvious and effective “secondary rules” or institutions to induce recognition of, resolve disputes under, and facilitate change in primary rule.

3. Parece increíble, pero aún se está discutiendo el tema de la primacía del derecho nacional o del inter o trasnacional, como señala Sara Feldstein de Cárdenas en “Contratos Internacionales”. Tercera Parte: Lex Meritoria”. Dice “Sobre la lex mercatoria los autores suelen distinguir dos aproximaciones a su objeto. 1. La positivista, para la cual el origen de aquella es transnacional, pero que solamente existe a merced de los Estados que son los que le dan efecto mediante la ratificación de instrumentos internacionales. De manera que el Estado constituye el eje en torno del cual ella gira. Su principal y más conspicuo defensor es Clive Schmitthoff. 2. La autonomista, perspectiva que concibe a la lex mercatoria como un sistema autogenerador de reglas destinadas para y creadas por la comunidad internacional de los comerciantes. Esta corriente centra el eje de discusión partiendo de la idea que la lex mercatoria existe y se desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos interno e internacional”. Su más alto exponente lo ubicamos en Berthold Goldman.

4. Mefford, Aron, “Lex Informatica”, en http://www.law.indiana.edu/glsj7vol5/no1/mefford.html

5. Cueto Rúa, Julio, “Fuentes del Derecho”, Ed Abeledo Perrot

6. Véase Rinaldi “Netiquette” (traducción española en http://www.fau.edu/netiquette/net/spanish.txt

7. Véase al respecto Grün, Ernesto, Una visión sistémica y cibernética del derecho, Cap IV.

8. David R. Johnson & David G. Post, “A Meditation on the Relative Virtues of Decentralized, Emergent Law” http://www.cli.org/emdraft.html.

9. Post, David, “An Essay on Law-Making in Cyberspace”, http://warthog.cc.edu/law/publications/jol/post.zip

10. Post and Johnson, 'Chaos Prevailing on Every Continent': Towards a New Theory of Decentralized Decision-making in Complex Systems”.

11. Bolz, Norbert, “Das kontrollierte chaos”, Econ, 1994, p. 108.

12. François, Charles, “International Encyclopedia..”, p. 362.

13. Marcelo Arnold y Francisco Osorio, Introducción a los Conceptos Básicos de la Teoría General de Sistemas, http://rehue.csociales.uchile.cl/publicaciones /moebi /03/frames45.htm “Las relaciones entre los elementos de un sistema y su ambiente son de vital importancia para la comprensión del comportamiento de sistemas.

Las relaciones pueden ser recíprocas o unidireccionales. Presentadas en un momento del sistema, las relaciones pueden ser observadas como una red estructurada bajo el esquema input/output. Las interrelaciones más o menos estables entre las partes o componentes de un sistema, que pueden ser verificadas (identificadas) en un momento dado, constituyen la estructura del sistema. Según Buckley (1970) las clases particulares de interrelaciones más o menos estables de los componentes que se verifican en un momento dado constituyen la estructura particular del sistema en ese momento, alcanzando de tal modo una suerte de “totalidad” dotada de cierto grado de continuidad y de limitación.

En algunos casos es preferible distinguir entre una estructura primaria (referida a las relaciones internas) y una hiperestructura (referida a las relaciones externas).

14. Véase Lessig, Lawrence, “The Laws of Cyberspace” citado en nota y “Commentaries The Law of Horse ...”. Dice Lessig: By code, I simply mean the software and hardware that constitutes cyberspace as it is—the set of protocols, the set of rules, implemented, or codified, in the software of cyberspace itself, that determine how people interact,or exist, in this space. This code, like architecture in real space, sets the terms upon which I enter, or exist in cyberspace. It, like architecture, is not optional. I don’t choose whether to obey the structures that it establishes — hackers might choose, but hackers are special. For the rest of us, life in cyberspace is subject to the code, just as life in real space is subject to the architectures of real space .Cyberspace is regulated by laws, but not just by laws.

15. Ray Kurzweil, “The Age of Spiritual Machines”, Penguin Books 1999, Hans Moravec, “Robot”, University Press, 1999.

16. Véase “Hacia el cerebro electrónico planetario”, http://www.concytec.gob.pe/ias/argru01.htm y Homo ciberneticus, http://www.concytec.gob.pe/ias/argrun02.htm

17. Originariamente eran tres: La Primera Ley, un robot no puede hacerle daño a un ser humano, ni puede por medio de inacción permitir que un ser humano se haga daño. La Segunda Ley, un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos siempre y cuando tales ordenes no contradigan la Primera Ley. La Tercera Ley, un robot debe proteger su propia existencia siempre y cuando dicha protección no interfiera con la Primera o Segunda Ley. Años después, Asimov agregó una cuarta: la “ley zeroth” que señala que un robot no debe dañar a la humanidad o, por inacción, permitir que la humanidad sea dañada.

18. Moravec. op cit pags 140/1.

19. Kurzweiler,op cit., pags 222/3.

20.  Véase Clarke, Roger, “Asimov' s Laws of Robotic .Implications for Information technology”, http://www.anu.edu.au/people/Roger.Clarke/SOS/Asimov.html

Profesor Titular (retirado) de Teoría General y Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Abogado-Mediador (Argentina). [email protected]

Este artículo fue publicado en la revista del Instituto de Estudios Internacionales, año 4, N° 79 del 2014

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