La Gaceta Jurídica

Hacia el pluralismo jurídico. Un intento de hacer puentes entre civilizaciones

Foto: abogacia.es

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La Gaceta Jurídica / Boris Bernal Mansilla

00:00 / 13 de noviembre de 2012

En Bolivia en los hechos rigen dos sistemas jurídicos marcadamente diferentes. Por una parte las prácticas de justicia de los pueblos amerindios y, por otra, el sistema jurídico ordinario, entendidos por la actual Constitución Política del Estado (cpe) como: pluralismo jurídico.

La administración de la justicia ordinaria en nuestro país está seriamente cuestionada y es un hecho real el desconocimiento de muchas de las prácticas del derecho amerindio.

En este texto pretendemos analizar y entender cómo funcionan los dos sistemas jurídicos, cuáles son sus ventajas y desventajas; siendo el objetivo generar una propuesta que sirva para comprender y mejorar el sistema jurídico plural boliviano.

La justicia amerindia

Los principales objetivos del sistema amerindio

El objetivo de la justicia indígena originaria no es la penalización, sino la rehabilitación y la reintegración a la comunidad. (¡Se debe curar al infractor!). Esa rehabilitación de la armonía y la reintegración del infractor a la comunidad pasa por:

-Las recomendaciones de toda la comunidad hacia el infractor (esas recomendaciones muchas veces son ceremoniales y rituales).

-La reconciliación.

-El arrepentimiento del autor de la conducta delincuencial.

-La rehabilitación del autor mediante la reparación del daño.

La finalidad es el retorno de la paz, armonía y convivencia entre los miembros de la comunidad.

No se trata de castigar, sino permitir a la persona que ha cometido una falta o un delito mejorar, intentar reintegrarla en la comunidad y a la sociedad. Sin embargo, si la persona no hace caso a la primera advertencia, hay medidas y castigos de acuerdo a la falta o delito. Una medida extrema que se aplica sólo después de muchas recomendaciones es la pena de muerte. Pero también en el concepto de la pena de muerte no está el sentido de castigo o de venganza, sino el resguardo de la población.

El segundo objetivo se refiere a la resolución de conflictos que pudieran surgir al interior de la comunidad. Muchas veces los conflictos llevan a la delincuencia. En este sentido, la justicia amerindia es preventiva y sobrepasa el marco estrictamente jurídico, que tiene elementos legislativos y sociales.

Un ejemplo de esta situación se presenta cuando la comunidad interviene para solucionar el conflicto entre dos comunarios por el uso de agua para riego y evitar injusticias que desemboquen en que uno de ellos tenga menos cosecha que provoque la pobreza y caiga en el delito de robo.

Un tercer objetivo apunta al amainar y calmar momentos de tensión con una dinámica de ritos que crea espacios armónicos para el desarrollo del diálogo.Un aspecto importante adicional se refiere a la incorporación de la memoria de la comunidad en el proceso de la justicia, se conjuga la memoria de los antepasados, el saber y la experiencia de las ex autoridades o tata pasarus, tata amuyiris o amautas y la ley, como referencia de lo que ocurrió, las determinaciones que se tomaron y sus consecuencias.

Prácticas del derecho indígena andino-amazónico

Estas prácticas tienen características principales:

-El método de resolución es el Consenso. No funciona por el principio de la mayoría, sino por la decisión colectiva, de análisis y discusión hasta llegar al consenso.

-Se cuida los intereses de la Comunidad. Se toma en cuenta la dependencia mutua entre los miembros de la comunidad.

-Es informal. La gente participa sin formalidades, en su lengua común y no se emite juicios en base a papeles.

-No son imprescindibles los especialistas y peritos. Los implicados concurren personalmente y se enfrentan “cara a cara”, no hay jueces de derecho, solo hay guías y orientadores experimentados, siempre en presencia de la comunidad.

-No se presenta la corrupción ¿A quién se podría corromper? ¿A toda la comunidad? Puesto que toda la comunidad está presente y toda ella decide, hay control natural sin poder dar un soborno.

-El tratamiento del caso es inmediato, sin caer en retardación. La asamblea general o comunal se constituye en la máxima instancia de resolución de conflictos, donde prima el criterio de consenso y tolerancia. Esta asamblea se establece cada mes. En caso urgente se puede convocar a una asamblea extraordinaria.

-El proceso es colectivo. Las partes del conflicto son consideradas en el ambiente en que el problema se presenta; por esto, no son considerados individualmente, sino en relación y con participación de amigos, parientes y otros comunarios.

-El procedimiento se realiza con cautela. La discusión de toda la comunidad aporta elementos del caso. No se toma decisiones apresuradamente porque nadie tiene apuro.

-En el procesamiento no participan instituciones del Estado. No participan autoridades ni representantes del Estado. Las actividades se desarrollan sin costo. No hay gastos para nadie.

Veamos tres ejemplos reales de prácticas de la justicia en comunidades indígenas andinas:

Ejemplo 1. Robo de ganado

Un comunario junto con un pariente residente en la ciudad robó ganado en otra comunidad. La comunidad se enteró y hizo un ‘juicio’ al malhechor. Todos estaban presentes. El malhechor, su familia y la comunidad. El presidente de la comunidad dijo que lo ocurrido ha sido deplorable y criticable y que es lamentable que un comunario sea el responsable y dio la palabra a la comunidad.

Prácticamente todos los presentes dieron su comentario y parecer. Muchos mencionaron en qué luz queda la comunidad con este hecho, otros reflexionaron sobre el malhechor indicando que aunque no era rico tampoco era pobre, otros comentaron sobre la amistad que tenían con el malhechor y que ésta se encuentra en peligro. A la vez, acordaron que esta situación no se debe repetir otra vez.

El malhechor y sus familiares no tomaron la palabra. Pero expresaron arrepentimiento. Y así sucedió. El infractor de la armonía comunitaria luego de diez años vive en la comunidad, está activo en la vida social y nunca más se escuchó de algún delito de su parte. La reposición de lo robado se arregló entre las familias implicadas, pues no incumbe y no se debatió en la comunidad.

Ejemplo 2. Asesinato de un marido

En una comunidad vivía una pareja con hijos adultos. En una mañana se encontró al marido al parecer desangrado cerca de su casa. El caso se aclaró rápidamente, pues, durante la noche anterior se escuchó una fuerte discusión entre la pareja. La esposa acudió a sus parientes para explicar y quejarse de lo sucedido. Luego se produjo un altercado donde un pariente de la esposa hirió al marido con un cuchillo. El herido se fugó de la casa y murió camino a su casa.

En la siguiente asamblea se discutió el caso. Los familiares del marido pidieron que se acuse a la señora por asesinato y que se lleve el caso a la capital del departamento. La comunidad realizó las gestiones necesarias a pesar de no existir un puesto policial. En la capital departamental el caso no progresó y se archivó.

El sentimiento de la comunidad sobre la muerte de este marido se trataba de un producto de tantos maltratos hacia su mujer. Él era conocido como perverso y malo. Los familiares estaban enterados de esta posición en la comunidad, “se ocupaban” un poco, pero tampoco impulsaron el proceso.Años después la viuda sigue viviendo en la comunidad y está conviviendo con un comunario igualmente de edad. Si hubiera pasado el caso a la justicia ordinaria la mujer se hubiera podrido en una cárcel y, probablemente, la pelea entre las dos familias implicadas hubiera continuado.

Ejemplo 3. Linchamiento

En una región había unos tres asesinatos misteriosos. Siempre se trataba de mujeres y sus órganos sexuales eran mutilados. Nunca faltaron objetos de valor dejados junto a las víctimas. En el lugar del último asesinato se encontró un reloj. Un día, en la capital de la región, unos comuneros preguntaron al sospechoso de los asesinatos si este reloj era suyo. El sospechoso dijo que sí y pidió que le devolvieran. Los comuneros lo agarraron y lo mataron.

En un país donde la justicia ordinaria funciona con alta eficiencia, seguramente el malhechor hubiera sido declarado enfermo mental y se lo hubiera internado de por vida. En Bolivia, es probable que el malhechor hubiera seguido libre, porque era bastante inteligente y las pruebas contra él no hubieran sido suficientes para una condena. ¿Cuántas mujeres hubieran tenido que morir?

Antes de hablar de las desventajas de la justicia de los pueblos originarios miremos el sistema ordinario.

2. El sistema jurídico ordinario legalmente instituido

Principales conceptos

Lo conceptual de este sistema está basado en que cada juicio es una lucha entre dos (Montesquieu, Locke, Hobbes y Marx), donde no vence el que está en lo justo, sino el más fuerte, el más pícaro o el más astuto. Este sistema se basa en los papeles y su interpretación. Y los papeles no reflejan la realidad en su conjunto y muchas veces distorsionan la realidad. La base es que una de las partes gana y la otra pierde. El lema “hay que cumplir la ley”, significa no hay que tomar en cuenta a las personas. La ley –aunque sea inhumana– ¡es ley!

El segundo concepto es que existe una sola verdad, así como existe un solo dios. Y esa verdad se debe defender. No se trata entonces de las personas, sino de un valor abstracto: la verdad.

Un tercer concepto es que la justicia es una parte del Estado. Así, como la fuerza militar y policial defienden al Estado, la justicia está hecha para que el Estado sea fuerte y perdure. (Es importante aclarar que Estado no es lo mismo que gobierno). Otra vez, no son las personas lo más importante, sino un valor abstracto, en este caso el Estado.

Este sistema generalmente funciona en los países industrializados, donde la institucionalidad se encuentra bastante regulada. Obviamente, también en esos países la justicia tiene falencias e incoherencias. Pero es un sistema en sí coherente y las personas saben a qué atenerse, porque su aplicación tiene muchos años.

En la práctica

En la práctica, este sistema jurídico tiene características:

Es agresivo, pues busca el castigo y la sanción; la penalización del afectado; que ejerce su acción a través de la violencia, siendo la cárcel, la privación de la libertad el único método e importa poco la rehabilitación y reintegración a la comunidad y nada la reconciliación de las partes.

Es burocrático, crea instancias que sólo retardan la solución del conflicto.

Es complicado. No aplica el sentido común. Se trata de leyes escritas hace muchos años en un lenguaje sólo entendible para abogados, casi se podría decir de una manera secreta y en clave. Leyes que intentan prever un caso, pero que, en la práctica, dejan mucho espacio para la interpretación.

Es asunto de especialistas. Por esa razón esta justicia es un asunto de abogados. Como se trata de leyes, recursos, apelaciones y un montón de formalidades, es un enredo que una persona normal no puede entender, independiente de la información o educación que tenga. Los abogados son seres humanos. Quiere decir que tienen sus propios intereses. Un chiste puede ilustrar esta situación:

Un abogado dijo a su hijo:

–Hijo te he hecho estudiar hasta el doctorado, ahora me toca tomar vacación. Me voy a Europa por un buen tiempo, tú atiende el bufete.Después de cuatro meses el papá regresa y pregunta:

–¿Cómo te ha ido hijo? Muy bien –dijo el hijo–, he resuelto un caso en el cual tú has trabajado 10 años.

–¡Oye, sonso!, con ese caso te hice estudiar.

Es lento, por su esencia burocrática y estar supeditado al pronunciamiento de la autoridad competente, con múltiples formalidades y procedimientos.

Es costoso, porque se debe contratar abogados y pagar valores aquí y allá.

Es tan costoso que en muchos casos el más rico puede prolongar el juicio hasta que su contrincante ya no pueda seguir por razones económicas.

En la justicia ordinaria sólo hay perdedores. No hay ganadores en la justicia formal. El que supuestamente gana es odiado por el perdedor. No hay conciliación y se busca la revancha. Un conflicto minúsculo puede volverse grande y eterno.Es contraproducente. Las cárceles donde el condenado debe purgar su pena, en realidad, son escuelas del “arte” delictivo. La justicia, en vez de lograr paz en la sociedad, produce delincuentes al por mayor (Aunque no todo individuo que entra a la cárcel sale como delincuente).

Historia

Para entender cómo se llegó a esta situación, hay que analizar la historia. Cuando se fundó Bolivia como república, los insurgentes criollos y mestizos imitaron el modelo republicano europeo, en concreto, se impuso el sistema francés. Los códigos napoleónicos eran la gran novedad que se copiaba en las nuevas repúblicas latinoamericanas.

Pero, al intentar adecuar este sistema a la realidad boliviana, se hizo reformas y reformas sobre reformas, al final resultó un sistema de parches, maquillajes y ajustes que ni los propios criollos entendían ni lograron manejar (obviamente para los indígenas amerindios este sistema era completamente ajeno). Sin embargo, los criollos veían al sistema amerindio como algo inferior y lo desechaban completamente: los aires de superioridad de los criollos, ridiculizaban la “barbarie” del saber amerindio.

Se sobreentiende que este sistema, sin estructura visible, era aprovechado por la clase dominante y los avivados manipulaban la ley a su antojo, en beneficio de sus propios intereses.

Ventajas de la justicia ordinaria

Para la administración del Estado es imprescindible la justicia ordinaria. Sin este tipo de justicia no se puede manejar asuntos del Estado como contratos internacionales, concesiones, leyes de bancos, leyes para el medio ambiente, leyes que regulen toda la actividad comercial, leyes laborales, etc. Las leyes necesitan el sistema jurídico, porque esa es la instancia que vigila el cumplimiento de la ley.

Como primera ventaja, abarca un radio más amplio, afuera de la comunidad, abarca asuntos abstractos y es aplicable a nivel internacional.

Como segunda ventaja, el sistema jurídico ordinario da seguridad a los ciudadanos, porque está escrito lo que es permitido y lo que es prohibido. Uno no puede ser enjuiciado por cosas que no están contempladas en la ley. Esto significa el ‘Estado de Derecho’, en contraposición al Estado arbitrario, que normalmente son dictaduras.

Una tercera ventaja es la posibilidad de apelación. Cada ciudadano, por lo menos en teoría, tiene la posibilidad de llevar su caso hasta la Corte Suprema. El sistema de apelación protege de alguna manera de las irregularidades.

Desventajas de la justicia ordinaria

En la descripción de esta justicia se ha visto muchas desventajas: es lenta, costosa, burocrática, etc. Pero la mayor desventaja es una verdadera catástrofe para el sistema: la corrupción. Si no se puede confiar en el juez y en el fiscal, todo el sistema se derrumba. No se trata de que algún funcionario quiere alguna coima para acelerar algún trámite, eso podría ser aun tolerable. Pero, lo que no es admisible es que los jueces y los fiscales sean comprables para dictar uno u otro tipo de sentencia.

Desventajas de las prácticas de justicia en las comunidades indígenas

El ámbito está limitado a una comunidad pequeña y sólo abarca asuntos locales y actividades que atañen a la comunidad. Estas prácticas estarían en serias complicaciones si tendrían que juzgar asuntos de bancos, por ejemplo.

Una segunda desventaja surge porque la ligazón a la comunidad es más fuerte que el sentido de la justicia. Muchas veces, si hay un conflicto entre dos comunarios de dos comunidades distintas, los comunarios defienden a su comunero, aunque las pruebas hablan contra él. Aunque hay instancias superiores como las organizaciones y dirigentes de federaciones de comunidades, departamentales y nacionales. Los usos y costumbres son de vez en cuando dirigidos contra una parte de los pobladores, especialmente contra las mujeres. Es obvio que la mujer no tiene los mismos derechos que el varón.

El chenko de las dos justicias

Los linchamientos que ocurren en Bolivia son la expresión más trágica del chenko existente y, lamentablemente, se difunde como si esta situación fuera “justicia comunitaria”, confundiendo peor. Por ejemplo, si hay algún asalto en un barrio alejado del centro de la ciudad de La Paz, la comunidad no tiene el derecho de atrapar y castigar al ladrón según sus reglas.

El ladrón tiene la posibilidad de quejarse ante la autoridad de privación de libertad, etc. Según la ley, la población tiene que entregar al ladrón a la policía. No habría problema en eso si la justicia ordinaria funcionaría bien. Pero no es así. Después de unas horas el ladrón está libre y, en muchos casos, amenaza a las personas que le han entregado.El hecho de que la comunidad no puede legalmente ejercer su justicia, la amerindia, y que la justicia ordinaria no funciona bien, tiene como resultado delincuentes convictos y confesos en libertad.

¿Cuántos cogoteros hay en libertad? ¿Cuántas víctimas inocentes de estos delincuentes tienen que haber hasta que la justicia ordinaria funcione? La población está desprotegida ante estos elementos. Si una comunidad toma su protección en sus manos y ejecuta (o lincha) a uno de estos malhechores, la prensa habla malintencionadamente de “justicia comunitaria”.

Propuesta de medidas políticas

Una reforma del sistema judicial debe tomar en cuenta que las prácticas de la justicia indígena, en general, funcionan bastante bien dentro de su ámbito. Y debe tomar en cuenta que la justicia ordinaria funciona bastante mal.

Se  debe entonces ampliar el ámbito de la justicia amerindia. Se debe incorporar este sistema en ciudades pequeñas y en barrios de la ciudad. Aunque este proceso puede ser largo y, seguramente, con muchos tropiezos; sin embargo, también abrirá la posibilidad que los barrios (y pequeñas ciudades) refuercen su cohesión y logren comunidades que funcionen más solidarias y unidas. Esto aumentaría la calidad de vida.

En lo inmediato, se debería reformular la actual Ley de Deslinde Jurídico. Esta ley tiene dos partes (y probablemente dos autores). La primera considera adecuadamente las prácticas de los pueblos indígenas y reconoce su valor. No obstante, la segunda borra toda la primera parte y da toda la competencia a la justicia ordinaria. La reformulación debe consistir en que se aplique en las normas lo que está expresado en los considerandos. Lo que quiere decir que se debe dar la importancia y competencias para que las prácticas de la justicia indígena puedan ser reguladas, aplicadas y reconocidas legalmente.

Regresando a la primera frase, en Bolivia hay dos sistemas jurídicos marcadamente diferentes y estos dos sistemas son como mujer y varón, como yin y yang, como el chacha-warmi andino que se deben complementar.

Se puede hacer la semejanza de la justicia amerindia con lo femenino. Considera en primer lugar la vida social en la comunidad. Considera la armonía, las relaciones dentro de la comunidad. Es holística, no mide el tiempo para resolver un conflicto. Toma en cuenta las tradiciones, toma en cuenta que todo es relativo y todo está interconectado. No le importa cosas abstractas, le importa el caso concreto.

Por otra parte, la justicia ordinaria es un instrumento del Estado. Es la parte masculina. Lo que importa es la justicia, no importan tanto las personas. Se debe hacer justicia cueste lo que cueste. Y este costo incurre muchas veces en peleas eternas, personas quebradas y vidas truncadas. Sin embargo, es necesario reconocer que la ley escrita da seguridad jurídica. Permite transacciones complejas y no solamente entre comunidades, sino entre personas de diferentes culturas y diferentes naciones.

Los dos sistemas jurídicos deben ser complementarios:

-La economía capitalista pone énfasis en producir y acumular, en el sistema de intereses e intereses compuestos y sacrifica a la naturaleza para crecer; por otro lado, la economía de reciprocidad, que tiene como objetivo la comunidad, la armonía entre todos, que no le importa la acumulación, por eso, no destruye a la naturaleza.

-La salud entre la medicina occidental, que combate a la enfermedad con fármacos para matar a las bacterias y con operaciones para extirpar lo enfermo y los curanderos o medicina tradicional que intentan de restablecer la salud, que curan con hierbas para apoyar a las fuerzas internas del cuerpo.

-Las monedas oficiales que sirven para las inversiones y transacciones internacionales y las monedas locales que sirven para reforzar lo local, lo tradicional que crean productos duraderos y que sirven a la gente.

-La agricultura moderna, que mata a los bichos y fuerza al crecimiento de las plantas con abonos químicos. Y la agricultura tradicional, que se basa en la observación de la naturaleza, que produce abonos naturales e insecticidas a base de plantas. Que domestica plantas al seleccionar semillas durante siglos como en el caso del cultivo de la papa.

La complementariedad entre las dos culturas es tarea nuestra y ahora. ¡Hagamos el esfuerzo!

Es abogado constitucionalista y escritor. El texto es parte de una publicación del colectivo Círculo Achocalla.

Tomado de: circuloachocalla.org

Espere…

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